Из-за несовершенства российского налогового законодательства бывает очень трудно определить, когда компания проводит меры по налоговой оптимизации, а когда уклоняется от налогов. Поэтому следует помнить, что даже если, на ваш взгляд, выбранные способы оптимизации укладываются в рамки действующего Налогового кодекса РФ, в некоторых случаях все же могут возникнуть претензии со стороны налоговых органов. В каких случаях операции по дроблению бизнеса являются правомерными, а в каких нет?

Публикация

Налоговая доля

Специалистов налоговых органов зачастую интересует рентабельность продаж – соотношение прибыли и полной себестоимости проданных товаров. Полученные значения они сравнивают со средними статистическими показателями по виду деятельности компании. Существенным считается 10-процентное отклонение от среднеотраслевого значения в меньшую сторону.

Соответственно, если доля уплаченных налогов не превышает 10–15% от всего дохода, то дополнительные меры по налоговой оптимизации не требуются. Когда эта доля начинает превышать 15%, то можно проводить оптимизацию.

Деловая цель

Следует обратить внимание, что в ходе оптимизации налогов компании важно не потерять деловую цель.

Определение понятия «деловая цель» в законодательстве отсутствует, поэтому существуют судебные решения по данному вопросу.

Специалисты налоговых органов считают, что налоговая оптимизация и налоговое планирование не могут быть самостоятельным объектом деловой цели.

В п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее – постановление Пленума ВАС РФ № 53) указано, что судом должно быть установлено наличие разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому, если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Необходимо отметить, что в соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ № 53 налогоплательщик не обязан стремиться к наиболее выгодному для государства налогообложению, но совершаемые им сделки должны носить характер реальной экономической деятельности, т. е. его действия должны преследовать цель получения реального экономического эффекта не в виде налоговой выгоды.

Холдинг

Холдинг (от англ. holding "владение") – совокупность материнской компании и контролируемых ею дочерних и зависимых компаний.

Понятие "материнская компания" в действующем законодательстве также отсутствует. Поэтому дадим ему определение, принятое в периодической литературе.

Основное (материнское) общество – это хозяйственное общество, которое обладает возможностью определять решения иного (дочернего и (или) зависимого) хозяйственного общества в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом.

Холдинг – это совокупность компаний, связанных взаимозависимостью. Определение понятия "взаимозависимые лица" дано в ст. 20 НК РФ. С точки зрения закона это физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

    одна организация прямо или косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля этого участия превышает 20%. Доля косвенного участия одной организации в другой организации через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

    одно физическое лицо подчиняется другому по службе;

    физические лица являются родственниками с точки зрения семейного законодательства.

Кроме того, согласно п. 2 ст. 20 НК РФ, суд может признать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Важным моментом в данном случае является то, что и материнская компания, и дочерние, и зависимые общества являются самостоятельными налогоплательщиками , т. е. несут все обязанности и обладают всеми правами, которыми наделяет налогоплательщика действующее законодательство.

В холдингах имеет место трансфертное ценообразование. Это реализация товаров или услуг в рамках группы связанных между собой лиц (холдинговых структур) по ценам, отличным от рыночных.

Методы разработки трансфертных цен

Существует три основных метода разработки трансфертных цен:

1. Метод сопоставимой неконтролируемой цены.

При выборе этого метода цены устанавливаются на основе:

    прейскурантных цен на такие же или похожие услуги на рынке этих услуг;

    прейскурантных цен на такие же услуги, оказываемые внешним заказчикам.

2. Метод цены перепродажи (не применим для бухгалтерских услуг).

В случае, когда перед продажей взаимозависимой стороне осуществляется передача товаров между взаимозависимыми сторонами, часто используется метод цены перепродажи.

Этот метод для получения цены товара при передаче перепродавцу уменьшает цену перепродажи на величину наценки, представляющей собой сумму, за счет которой перепродавец хотел бы покрыть свои издержки и получить соответствующую прибыль.

3. Метод "затраты плюс прибыль".

Данный метод применяется при невозможности использования метода сравнения примененной сторонами цены с рыночными ценами и метода последующей реализации. Для определения рыночной цены в таком случае учитывают прямые и косвенные затраты исполнителя услуг и к ним прибавляют наценку, обычную для данной сферы деятельности.

При выборе этого метода на каждый вид услуг должны быть разработаны плановые калькуляции, таким образом, объекты калькулирования должны соответствовать коммерческому составу оказываемых бухгалтерских услуг.

Использование трансфертного ценообразования является оптимизацией налогообложения, которая хоть и является законным правом налогоплательщика, но вызывает повышенный интерес со стороны налоговых органов.

Получение права на УСН

На практике достаточно распространенной схемой налоговой оптимизации является деление одной крупной организации, которая сама по себе не имеет возможности перейти на специальный налоговый режим в силу существующих ограничений и не может воспользоваться всеми соответствующими привилегиями, на несколько мелких компаний. Например, путем проведения реорганизации в форме разделения (выделения) либо создания новых организаций вместо обособленных подразделений.

Возникшие "дочки" создаются таким образом, чтобы соответствовать требованиям, которые установлены законом в отношении плательщиков единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения. После этого несколько формально самостоятельных организаций фактически продолжают свою деятельность как единое юридическое лицо, но используют при этом льготные режимы налогообложения.

Рассмотрим преимущества и недостатки перехода на УСН.

Условия и требования

На упрощенную систему налогообложения организации могут перейти либо с момента создания, либо с начала очередного года.

Обязательные условия и требования, которым организация должна соответствовать для применения данного налогового режима, следующие:

1. Ограничение по доходам. Согласно п. 4 ст. 346.13 НК РФ налогоплательщик утрачивает право на применение УСН, если его доходы по итогам отчетного (налогового) периода превысили 20 млн руб. При этом величина предельного размера доходов налогоплательщика, ограничивающая право на применение УСН, подлежит индексации в порядке, предусмотренном п. 2 ст. 346.12 НК РФ.

22 июля 2009 г. в «Российской газете» был опубликован Федеральный закон от 19.07.2009 № 204-ФЗ "О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации" (далее – Закон № 204-ФЗ), который ввел ограничение в 45 млн руб. для перехода на УСН с 2010 г., а также приостановил действие п. 2 ст. 346.12 НК РФ, содержащего ограничение в 15 млн руб. для перехода на УСН, и указание на необходимость применения коэффициента-дефлятора. С 1 января 2010 г. ограничение по доходам на право применения УСН – не более 60 млн руб.

2. Ограничение по средней численности работников организации или предпринимателя. Средняя численность работников не должна превышать 100 человек (подп. 15 п. 3 ст. 346.12 НК РФ);

3. Ограничение по видам деятельности. Не вправе применять УСН, в частности, организации и индивидуальные предприниматели, занимающиеся игорным бизнесом, производством подакцизных товаров, добычей и реализацией полезных ископаемых, за исключением общераспространенных полезных ископаемых (подп. 8–9 п. 3 ст. 346.12 НК РФ);

4. Не должен применяется режим уплаты единого сельскохозяйственного налога (подп. 13 п. 3 ст. 346.12 НК РФ);

5. Организация не должна иметь филиалов и представительств (подп. 1 п. 3 ст. 346.12 НК РФ);

6. В организации доля участия других организаций не должна составлять более 25% (подп. 14 п. 3 ст. 346.12 НК РФ);

7. Остаточная стоимость основных средств и нематериальных активов организации не должна превышать 100 млн руб. (подп. 16 п. 3 ст. 346.12 НК РФ).

Специфические особенности

УСН имеет свою специфику, поэтому необходимо учитывать следующие моменты:

1. Применение УСН требует постоянного контроля за лимитами по доходам, по численности работников, по стоимости активов. На 2010 г. предельный доход для "упрощенцев" установлен в размере 60 млн. руб., по остальным показателям предельные значения такие же, как и при переходе на упрощенную систему (Закон № 204-ФЗ);

2. Перечень расходов, которые может учитывать при расчете налоговой базы "упрощенец", – закрытый (ст. 346.16 НК РФ), в отличие от расходов при общей системе. Такая особенность УСН имеет важное значение при выборе объекта налогообложения (объект налогообложения «Доходы» или «Доходы за вычетом расходы»);

3. Если сейчас, применяя общий режим налогообложения, организация имеет в налоговом учете убытки прошлых лет, то после перехода на УСН она не сможет уменьшить на них налоговую базу;

4. При переходе на УСН необходимо в IV квартале восстанавливать НДС с остатков товаров, с остаточной стоимости основных средств и нематериальных активов;

5. При переходе на УСН надо не забыть учесть ряд переходных положений по учету доходов и расходов, в частности включить на дату перехода в доходы сумму авансов, полученных до перехода на УСН по договорам, исполнение которых планируется уже после перехода на УСН;

6. С 2011 г. увеличиваются ставки взносов во внебюджетные фонды. Если в 2010 г. с зарплаты работников нужно было уплачивать страховые взносы по ставке 14%, то в 2011 г. – уже по ставке 34%.

Таким образом, можно сделать вывод, что упрощенная система налогообложения адресована тем налогоплательщикам, которые ведут некрупный бизнес, не затрагивающий определенных сфер экономической деятельности.

Преимущества УСН

По сравнению с общим режимом налогообложения УСН обладает рядом преимуществ (см. табл. 1).

Преимущества

УСН

ОСНО

Единый налог

НДС, налог на прибыль, налог на имущество организаций

Возможность выбора объекта налогообложения

Единый налог может исчисляться следующими способами:
1. "Доходы", когда налог платится с полученных доходов от реализации и внереализационных доходов:
учитывать нужно только полученные доходы, подтверждать понесенные расходы не надо;
ставка налога – 6%;
уплачиваемый в бюджет налог при УСН уменьшается (но не более чем на 50%) на сумму исчисленных и уплаченных за тот же период страховых взносов в ПФР и выплаченных пособий по временной нетрудоспособности.
2. "Доходы за вычетом расходов", когда налог платится с разницы между всеми полученными доходами и понесенными расходами:
можно учесть реально понесенные расходы;
ставка налога – 15%.

Налог на прибыль исчисляется методом начисления и составляет 20% (2% – в федеральный бюджет, 18% – в бюджет субъектов РФ)

1. Декларация по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН, – 1 раз по итогам года.

1. Бухгалтерская отчетность (форма 1, 2, 3, 4, 5) – по итогам I квартала, полугодия, 9 месяцев, год;
2. Декларация по НДС – ежеквартально.

4. Декларация по налогу на имущество – по итогам I квартала, полугодия и 9 месяцев, год



РСВ-1 – по итогам I квартала, полугодия, 9 месяцев, года.
2. Расчетная ведомость по форме-4 ФСС РФ – по итогам каждого квартала.

Освобождение от ведения бухучета

Могут не вести бухгалтерский учет, кроме учета основных средств и нематериальных активов.

Должны вести бухгалтерский учет.

Критерии недобросовестности

Налоговые органы издавна боролись и сейчас продолжаются бороться с описанными выше схемами, причем весьма успешно.

Основными критериями, по которым налогоплательщики признаются недобросовестными, являются:

1. Взаимозависимость нескольких организаций, применяющих специальные налоговые режимы . Это обстоятельство сразу наводит налоговые органы на мысль о том, что отношения взаимозависимости способствуют необоснованному применению таких режимов. Однако стоит заметить, что сам факт взаимозависимости организаций не может свидетельствовать об их недобросовестности. Но при этом он все-таки может служить своеобразной "отправной точки" по раскрытию налоговой схемы, выступая в роли сигнала инспекторам о том, что у налогоплательщика что-то нечисто.

2. Одна производственная база и общие затраты нескольких организаций . Юридически раздробив бизнес, "оптимизаторы" не придают значения тому, что деятельность ранее и вновь созданных организаций ведется по одному адресу, все организации арендуют одни и те же помещения, совместно используют основные средства, персонал и т. п. В итоге налоговые все больше подозревают налогоплательщиков в применении схемы. Если факт нахождения организаций по одному адресу носит чисто формальный характер (хотя и активно используется контролирующими органами в качестве доказательства единства созданных структур) и сам по себе еще ни о чем не свидетельствует, то иные факты совместного использования организациями ресурсов наводят на серьезные подозрения. Так, налоговые органы окончательно убедятся в наличии схемы, если столкнутся с такими обстоятельствами, как работа организаций в едином режиме, наличие общих помещений для деятельности, наем фактически одного и того же персонала. При таком "букете" признаков шансы убедить суд в недобросовестности налогоплательщика весьма велики.

Поводом для подозрений является и множество других факторов (общие контрагенты, отсутствие деловой цели в создании новых организаций и др.).

Получение права на ЕНВД

Рассмотрим еще один специфический подвид схемы по дроблению бизнеса – разделение бизнеса с целью получения (сохранения) права на уплату ЕНВД.

Изначально система налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход задумывалась как льготный режим для малого предпринимательства, также как и УСН. Как и в случае с УСН, применение ЕНВД предполагает замену трех налогов одним: вместо налога на прибыль, налога на имущество организаций и НДС налогоплательщик уплачивает всего один налог. И в этом случае так же, как и при применении УСН, имеет место уменьшение налогового бремени.

Дробление бизнеса с целью применения ЕНВД носит менее масштабный характер, чем его разделение с целью использования УСН.

Суть схемы по дроблению бизнеса с целью применения ЕНВД заключается в разделении активов для сохранения права на его уплату. Для реализации схемы нужно выполнить несложные юридические процедуры по открытию нового юридического лица, созданию штата работников, приобретению основных средств (здания, транспорт). После этого оба юридических лица будут осуществлять ту же самую деятельность, которую ранее осуществляла "старая" организация.

На первый взгляд все законно и правомерно. Но налоговые органы и здесь видят нарушения. На самом деле указанные операции по дроблению бизнеса не имеют деловой цели, поэтому налоговая выгода, возникающая у их организаторов, является неправомерной . Следовательно, участники данного механизма подвергаются серьезному риску доначисления "сэкономленных" сумм налогов, а также пеней и штрафов за просрочку в их перечислении.

Суть этой системы налогообложения заключается в том, что при исчислении и уплате ЕНВД налогоплательщики руководствуются не реальным размером своего дохода, а размером вмененного им дохода, который установлен НК РФ.

Вмененный доход – это потенциально возможный доход налогоплательщика ЕНВД, рассчитываемый с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины ЕНВД по установленной ставке (абз. 2 ст. 346.27 НК РФ).

Единый налог на вмененный доход может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении следующих видов предпринимательской деятельности :

1) оказание бытовых услуг, их групп, подгрупп, видов и (или) отдельных бытовых услуг, классифицируемых в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению ОК 002-93 (утв. постановлением Госстандарта России от 28.06.1993 № 163);

2) оказание ветеринарных услуг;

3) оказание услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств;

4) оказание услуг по предоставлению во временное владение (в пользование) мест для стоянки автотранспортных средств, а также по хранению автотранспортных средств на платных стоянках (за исключением штрафных автостоянок);

5) оказание автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг;

6) розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли;

7) розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети;

8) оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. м по каждому объекту организации общественного питания;

9) оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей;

12) оказание услуг по временному размещению и проживанию организациями и предпринимателями, использующими в каждом объекте предоставления данных услуг общую площадь помещений для временного размещения и проживания не более 500 кв. м;

13) оказание услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, объектов нестационарной торговой сети, а также объектов организации общественного питания, не имеющих зала обслуживания посетителей;

14) оказание услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование земельных участков для размещения объектов стационарной и нестационарной торговой сети, а также объектов организации общественного питания.

Система налогообложения в виде ЕНВД носит обязательный характер. Иными словами, организация не вправе выбрать, по какой системе будет платить налоги (общей, упрощенной или в виде ЕНВД), если одновременно выполняются следующие условия:

    на территории осуществления предпринимательской деятельности в установленном порядке введен ЕНВД;

    в местном нормативно-правовом акте о ЕНВД упомянут вид деятельности, которой занимается организация.

Если эти условия соблюдаются, то организация обязана перейти на систему налогообложения в виде ЕНВД 1 .

Особенности применения ЕНВД

ЕНВД имеет свою специфику, поэтому необходимо учитывать следующие ограничения:

1. Ограничение по средней численности работников организации или предпринимателя. Средняя численность работников не должна превышать 100 человек.

В указанную среднесписочную численность включаются работники всей организации в целом, в т. ч. работники филиалов, представительств и иных обособленных подразделений по всем видам предпринимательской деятельности независимо от применяемых режимов налогообложения 2 .

Существует две позиции в отношении того, какой показатель среднесписочной численности нужно учитывать в качестве условия перехода на ЕНВД и обратно.

Так, контролирующие органы в своих многочисленных письмах разъясняют, что если среднесписочная численность работников за какой-либо квартал составит менее 100 человек, то вернуться на ЕНВД необходимо с начала следующего квартала 3 .

И наоборот, если за какой-либо квартал среднесписочная численность работников организации составит более 100 человек, то право на применение режима ЕНВД утрачивается с начала этого квартала 4 .

2. Доля участия в организации других организаций не может превышать 25% 5 , за исключением:

    организаций, уставный капитал которых полностью состоит из вкладов общественных организаций инвалидов, если среднесписочная численность инвалидов среди их работников составляет не менее 50%, а их доля в фонде оплаты труда – не менее 25%;

    организаций потребительской кооперации, осуществляющих свою деятельность в соответствии с Законом РФ от 19.06.1992 № 3085-1 "О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации";

    хозяйственных обществ, единственными учредителями которых являются потребительские общества и их союзы, осуществляющие свою деятельность в соответствии с вышеуказанным Законом.

Нарушением данного запрета не считаются случаи, когда более 25% уставного капитала организации принадлежит РФ, субъектам РФ и муниципальным образованиям, унитарным предприятиям, государственным и муниципальным учреждениям поскольку они не являются юридическими лицами и не подпадают под определение понятия "организация" в целях его применения НК РФ (абз. 2 п. 2 ст. 11 НК РФ) 6 .

Добавим, что ограничение по доле участия распространяется и на иностранных юридических лиц (филиалы иностранных организаций). Это также следует из определения понятия «организация», данного в ст. 11 НК РФ 7 .

Если доля участия в организации других организаций сократится до 25%, то данная организация должна перейти на ЕНВД с начала следующего квартала после квартала, в котором сократилась доля (абз. 2 п. 2.3 ст. 346.26 НК РФ, письмо Минфина России от 14.07.2009 № 03-11-06/3/186). Причем кварталом, в котором произошло такое сокращение, по мнению чиновников, следует считать квартал, в течение которого зарегистрированы соответствующие изменения в учредительных документах 8 .

3. ЕНВД не может применяться налогоплательщиками ЕСХН, которые реализуют произведенную ими сельскохозяйственную продукцию, включая продукцию первичной переработки, произведенную из сельскохозяйственного сырья собственного производства, в рамках облагаемой ЕНВД деятельности по розничной торговле и общественному питанию (подп. 6–9 п. 2, абз. 2 п. 2.1 ст. 346.26 НК РФ).

4. Система налогообложения в виде ЕНВД не применяется в отношении деятельности организаций (предпринимателей), подпадающей под ЕНВД, если таковая осуществляется в рамках договора простого товарищества (договора о совместной деятельности);
5. Система налогообложения в виде ЕНВД не применяется в отношении деятельности организаций (предпринимателей), подпадающей под ЕНВД, если таковая осуществляется в рамках договора доверительного управления имуществом (п. 1 ст. 1012 ГК РФ);

6. Система налогообложения в виде ЕНВД не применяется в отношении деятельности организаций (предпринимателей), которые относятся к категории крупнейших налогоплательщиков в соответствии со ст. 83 НК РФ. Критерии, в соответствии с которыми налогоплательщик признается крупнейшим, утверждены приказом ФНС России от 16.05.2007 № ММ-3-06/308@ "О внесении изменений в Приказ МНС России от 16.04.2004 № САЭ-3-30/290@".

При этом стоит отметить, что не имеет значения, где налогоплательщика поставили на учет в качестве крупнейшего: в специализированной межрайонной налоговой инспекции по крупнейшим налогоплательщикам или в обычной инспекции по месту его нахождения. Главное, чтобы у него было соответствующее Уведомление о постановке на учет в налоговом органе юридического лица в качестве крупнейшего налогоплательщика (форма № 9-КНУ, утвержденная приказом ФНС России от 26.04.2005 № САЭ-3-09/178@).

Если же такого Уведомления нет, то до его получения в налоговом органе организация, формально соответствующая критериям крупнейшего налогоплательщика, должна применять ЕНВД на общих основаниях. На это указала ФНС России в письме от 22.10.2007 № 02-7-11/405@. На том, что статус крупнейшего налогоплательщика должен подтверждаться указанным Уведомлением, настаивает и Минфин России 9 .

В случаях, когда плательщик ЕНВД получил данное Уведомление от налоговых органов, перейти на общий режим налогообложения необходимо с начала следующего квартала 10 ;

7. Система налогообложения в виде ЕНВД не может применяться индивидуальными предпринимателями, перешедшими в соответствии с гл. 26.2 НК РФ на УСН на основе патента по тем видам деятельности, которые по решениям соответствующих представительных органов переведены на ЕНВД;

8. Система налогообложения в виде ЕНВД не может применяться учреждениями образования, здравоохранения и социального обеспечения в части деятельности по оказанию услуг общественного питания, предусмотренной подп. 8 п. 2 ст. 346.26 НК РФ, если такие услуги являются неотъемлемой частью процесса функционирования этих учреждений и оказываются непосредственно данными учреждениями;

9. Система налогообложения в виде ЕНВД не применяется организациями и индивидуальными предпринимателями, оказывающими услуги по сдаче в аренду автозаправочных и автогазозаправочных станций (относящиеся к видам деятельности, предусмотренным подп. 13, 14 п. 2 ст. 346.26 НК РФ);

10. При совмещении деятельности, облагаемой ЕНВД, и деятельности, облагаемой налогами по ОСНO, налогоплательщик обязан вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций (п. 7 ст. 346.26 НК РФ).

Преимущества ЕНВД

Преимущества ЕНВД по сравнению с общим режимом налогообложения представлены в табл. 2.

Преимущества

ЕНВД

ОСНО

Юридические лица и индивидуальные предприниматели

Юридические лица

Индивидуальные предприниматели

Замена нескольких налогов одним

ЕНВД

Налог на прибыль, НДС, налог на имущество организаций.

НДФЛ с предпринимательской деятельности, НДС, налог на имущество физических лиц.

Объем и периодичность сдаваемой отчетности

1. Декларация по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением ЕНВД, – 1 раз по итогам квартала.

1. Бухгалтерская отчетность (форма 1, 2, 3, 4, 5) – по итогам I квартала, полугодия и 9 месяцев, год;
2. Декларация по НДС – ежеквартально;
3. Декларация по налогу на прибыль – по итогам I квартала, полугодия и 9 месяцев, год;
4. Декларация по налогу на имущество – по итогам I квартала, полугодия, 9 месяцев, год.

1. Декларация по НДФЛ с дохода предпринимательской деятельности – 1 раз в год;
2. Декларация по НДС – ежеквартально.

1. По страховым взносам на обязательное пенсионное страхование для лиц, производящих выплаты физическим лицам:
декларация и сведения индивидуального (персонифицированного) учета – по итогам полугодия;
РСВ-1 – по итогам I квартала, полугодия, 9 месяцев, года;
2. Расчетная ведомость по форме-4 ФСС РФ – по итогам каждого квартала;
3. Отчетность по иным налогам (транспортному, земельному и т. д.).

Фирмы-однодневки

Несмотря на общеизвестность многих схем уклонения от уплаты налогов и наличие обширных материалов судебной практики, связанных с привлечением руководителей хозяйствующих субъектов к уголовной ответственности по ст. 199 УК РФ, проблема неуплаты налогов организациями все еще актуальна.
Регистрируемые подставные организации не имеют ничего общего с системой оптимизации налогообложения. Отличие заключается, прежде всего, в следующем:

    в цели, которая преследуется при осуществлении хозяйственной деятельности налогоплательщиком (при создании подставных организаций она проявляется в направленных действиях по уклонению от уплаты налогов, которые содержат признаки преступления, предусмотренного ст. 199 УК РФ);

    используемые схемы ухода от налогов направлены на неправомерное перераспределение полученных доходов от налогов (сборов) между государством – их законным получателем и частным лицом – предпринимателем в пользу последнего путем умышленного использования им или его окружением различных приемов для получения личной материальной выгоды. Незаконный доход может быть получен путем создания предпринимателем временных подставных фирм, дробления юридического лица на обособленные структуры, реально не участвующие в хозяйственном процессе, и других противоправных действиях.

Для уклонения от уплаты налогов руководителями регистрируемых фирм-"однодневок" широко используется оформление фиктивных документов : договоров по оказанию различных услуг (поставка, подряд, техническое обслуживание оборудования, сервисные функции), смет, актов выполненных работ и др.

1 Cм. письма Минфина России от 31.08.2007 № 03-11-04/3/337, от 08.12.2006 № 03-11-04/3/532.
2 См. письма Минфина России от 10.11.2008 № 03-11-02/126, от 29.10.2008 № 03-11-04/3/485, от 27.10.2008 № 03-11-04/3/488, от 22.10.2008 № 03-11-04/3470, от 13.10.2008 № 03-11-05/248, от 07.10.2008 № 03-11-04/3/455, 07.10.2008 № 03-11-05/241, от 04.09.2008 № 03-11-04/3/415, ФНС России от 25.06.2009 № ШС-22-3/507@.
3 См. письма Минфина России от 18.08.2009 № 03-11-06/3/215, от 04.08.2009 № 03-11-06/3/202, от 01.07.2009 № 03-11-06/3/177, от 09.04.2009 № 03-11-06/3/94, от 03.04.2009 № 03-11-06/3/92, от 24.03.2009 № 03-11-06/3/75, от 17.03.2009 № 03-11-09/104, от 17.03.2009 № 03-11-06/3/62, от 27.02.2009 № 03-11-06/3/47, от 22.10.2008 № 03-11-05/252, разъяснения ФНС России от 08.12.2008 "По порядку применения с 01.01.2009 положений подпункта 1 пункта 2.2, а также пункта 2.3 статьи 346.26 НК РФ. Позиция ФНС России, согласованная с Минфином России".
4 См. письма Минфина России от 10.06.2009 № 03-11-06/3/157, от 25.05.2009 № 03-11-06/3/146, от 30.04.2009 № 03-11-06/3/120.

Бизнесу станет сложнее оптимизировать налоговую нагрузку. Недавно Конституционный суд запретил схемы дробления, а в августе начнут действовать положения Налогового кодекса против схем ухода от налогов

Фото: Алексей Андронов / Ura.ru / ТАСС

Конституционный суд в июле рассмотрел и отклонил жалобу предпринимателя Сергея Бунеева, возглавлявшего ООО «Мастер-Инструмент» в Волгоградской области. В 2014 году Федеральная налоговая служба (ФНС) провела выездную проверку его компании, по итогам которой налоговики установили, что она получила необоснованную налоговую выгоду, создав группу взаимозависимых фирм и индивидуальных предпринимателей. Участники этой группы приходились друг другу родственниками.

По мнению ФНС и судов, вставших на сторону налоговой, неправомерная выгода «Мастер-Инструмента» выразилась в уменьшении налоговой базы по налогу на прибыль, НДС и единому налогу на вмененный доход (ЕНВД) за счет того, что аффилированные ИП использовали специальные налоговые режимы. Бунеев, однако, настаивал, что «Мастер-Инструмент» не нарушал нормы Налогового кодекса (НК), а структура бизнеса подчинялась логике его работы: компания занималась оптовыми поставками инструментов, а его контрагенты — их розничной продажей. Арбитражный суд Волгоградской области снял часть претензий (по уплате ЕНВД), а коллегия Верховного суда по экономическим спорам не стала рассматривать жалобу предпринимателя, так как нижестоящие инстанции доказали взаимозависимость и аффилированность компании и ее агентов.

ООО «Мастер-Инструмент» в 2016 году было признано банкротом, а на Бунеева было заведено уголовное дело — его обвинили в уклонении от уплаты налогов.

Семейный бизнес

Руководитель «Мастер-Инструмента» Сергей Бунеев, его супруга и мать как индивидуальные предприниматели заключили договор о координации хозяйственной деятельности, а позже к нему присоединились другие участники — ООО и ИП, применявшие спецрежимы. В рекламной информации участники договора использовали наименование «Мастер-Инструмент», поддерживали общий фирменный стиль и нанимали работников, которые также были заняты в деятельности других участников этого договора. Между собой они совершали сделки, связанные с хозяйственной деятельностью, которую вел каждый из них.

ФНС в ходе проверки установила, что «Мастер-Инструмент» продавал товар компаниям — участникам договора с минимальной наценкой, а дальнейший сбыт шел с большей наценкой. Налоговая также посчитала, что некоторые ИП не были самостоятельными субъектами предпринимательской деятельности, а полученная ими выручка являлась выручкой ООО «Мастер-Инструмент».

В Конституционном суде Бунеев оспаривал положения Налогового кодекса, которые в его случае позволили налоговикам включить в налоговую базу головного ООО средства, полученные его контрагентами, формально обосновывая это дроблением бизнеса. По мнению Бунеева, такой подход нарушает конституционный принцип равенства налогообложения. Суд жалобу предпринимателя отклонил.

Дробление бизнеса

Но в особом мнении судья КС Константин Арановский указал, что налоговики вменили уклонение от уплаты налогов только ООО «Мастер-Инструмент», признав «фиктивной» деятельность всех участников соглашения. Вместе с тем

при рассмотрении дела о банкротстве «Мастер-Инструмента» волгоградский суд посчитал, что материалы дела подтверждают реальность взаимоотношений между компаниями-участниками. «Это по меньшей мере ставит под сомнение выводы об имитации хозяйственной деятельности ООО «Мастер-Инструмент» с участием взаимосвязанных с ним лиц», — пишет Арановский.

,>

Судья КС отмечает, что налогоплательщику вменяют намеренное «дробление бизнеса» при формальном соблюдении законодательства, но ни то, ни другое не является правонарушением.

,>

«В судебной практике взаимозависимость участников сделки также сама по себе не дает оснований к признанию налоговой выгоды необоснованной», — указывает он.

,>Формальное дробление бизнеса не опровергает добросовестность налогоплательщика, ведение бизнеса несколькими юрлицами нигде не описано как правонарушение, а семейное предпринимательство нередко ведут в нескольких организационных формах, подчеркивает Арановский.

Семейное предпринимательство действительно зачастую является таким «раздробленным» бизнесом, соглашается эксперт СКБ «Контур» Наталья Горбова. Родственные связи в бизнесе вписаны в налоговое законодательство и имеют четкое определение — «взаимозависимые лица». Взаимозависимость не означает контроля цен, а дробление бизнеса позволяет минимизировать затраты и увеличить прибыль, а также практически безнаказанно исказить реальную отчетность всех участников такого бизнеса, рассказывает она.

Прямого запрета на «дробление бизнеса» действительно нет, но есть определения КС, в которых указывается, что дробление не должно использоваться для неправомерного сокращения налоговых обязательств. Спорить на эту тему смысла нет, ибо мнение КС — это, по сути, и есть норма закона, подчеркивает эксперт.

Схемы с дроблением используются не только семейными предприятиями, но и в целом как способ оптимизации налоговой нагрузки, считает управляющий партнер HEADS Consulting Александр Базыкин. «Однако не по всем контрактам и видам услуг контрагенты готовы вести дело с ИП, и именно поэтому подобные «семейные» схемы, к слову, не запрещенные законом, могут использоваться», — размышляет он.

Для бизнеса эффект от такой «оптимизации» далеко не так выгоден: налоговики, опираясь на мнение КС, смело доначисляют налоги и пени, а недавнее снятие режима налоговой тайны позволит компаний, говорит Горбова, — нельзя исключить, что после этого с недобросовестным налогоплательщиком мало кто рискнет иметь дело.

Недобросовестность налогоплательщика

В середине августа также вступят в силу поправки , которые вводят в НК понятия «налоговая добросовестность» и «злоупотребление правом», напоминает Горбова. Но эти поправки так и не устанавливают четких определений понятий «налоговая добросовестность», «добросовестный налогоплательщик», «злоупотребление правом», указывает эксперт. «В нынешнем виде статья наделяет налоговиков широчайшими полномочиями. Практически любое уменьшение налоговых платежей по сравнению с расчетными показателями признается нарушением, а сам налогоплательщик автоматически пополняет ряды недобросовестных», — считает Горбова.

Поправки, например, ограничивают возможности для нормального разделения бизнеса, считает управляющий партнер юридической компании «Лемчик, Крупский и партнеры» Александр Лемчик. Любое дробление будет рассматриваться как злоупотребление правом на применение специального налогового режима, доказать обратное самостоятельно будет очень сложно, размышляет он.

Законодатель лишь закрепляет сложившуюся судебную практику, глобально это не отразится на налогоплательщиках, не соглашается Александр Базыкин. «У ФНС появится официальная возможность оценивать действия налогоплательщика также с точки зрения субъективных понятий, коими являются добросовестность и злоупотребление, ранее же ФНС руководствовалась разъяснениями Минфина», — рассуждает он. Таким образом, считает юрист, процесс станет проще, но ничего нового он не принесет.

,>

Компании, желая удержаться на упрощенке, нередко делят бизнес на части. Налоговики, в свою очередь, выявляют подобные случаи и доначисляют налоги. Тем не менее, есть удачные примеры дробления бизнеса в целях применения УСН. Проанализировал судебную практику по вопросу дробления бизнеса для БУХ.1С эксперт по налогообложению Игорь Кармазин.

Законодательство устанавливает несколько ограничений для применения УСН. Они оговорены в ст. 346.12 НК РФ. Первое – ограничение по доходам. Второе – ограничение по стоимости имущества, и третье - по количеству сотрудников. Если нарушить одно из них, в праве на применение упрощенки откажут и компания лишится целого ряда налоговых преимуществ и преференций.

В такой ситуации многие компании идут на хитрость и делят единое предприятие на несколько независимых компаний или ИП. Это помогает разделить доходы и персонал между несколькими формально независимыми лицами и сохранить право на применение спецрежима.

Шпаргалка по статье от редакции БУХ.1С для тех, у кого нет времени

1. Если суд установит, что при разделении бизнеса вновь созданные предприятия осуществляли реальную деятельность и самостоятельно платили налоги, в доначислении налогов по ОСНО, скорее всего, откажут.

2. Определяющим в спорах с налоговиками о дроблении бизнеса будет являться то, как распределены между организациями технологические процессы.

3. Лучше, когда бизнес-процессы не просто разделены между предприятиями, а предприятия осуществляют отличные друг от друга виды деятельности.

4. Наличие у группы предприятий единого руководства (генерального директора) также не лишит права на применение УСН и не повлечет доначисления налогов по ОСНО.

5. Масштабы дробления бизнеса для судей, как правило, значения не имеют. Единое предприятие может быть разделено на две самостоятельные единицы, а может и на несколько десятков.

В подобном дроблении бизнеса налоговики обычно видят попытку незаконного уклонения от уплаты налогов и механизм незаконной налоговой оптимизации. Во многих случаях такая позиция налоговиков оправдана. Дробление бизнеса зачастую происходит формально и только на бумаге, а на деле вновь созданные компании ничем не занимаются и не имеют никакой самостоятельности. Тогда фискалы находят головную фирму и все доходы списывают на нее. Одновременно с этим компанию лишают права на УСН и доначисляют всевозможные налоги, пени и штрафы.

Однако не во всех подобных случаях действия налоговиков можно считать законными. И арбитражная практика знает немало примеров, когда дробление бизнеса играло на руку налогоплательщикам и последним удавалось отстоять свое право на применение упрощенки в судебном порядке.

Если суд установит, что вновь созданные предприятия осуществляли реальную деятельность и самостоятельно платили налоги, в доначислении налогов по ОСНО, скорее всего, откажут . Например, подобная ситуация рассмотрена в Постановлении Арбитражного суда Западно‑Сибирского округа от 26.03.2015 № А46‑7351/2014. Налоговики установили, что бизнес был поделен исключительно в целях получения возможности применять УСН. Организации осуществляли один вид деятельности, находились по одному адресу, имели один кадровый состав, использовали для осуществления деятельности одно и то же имущество.

Тем не менее, судьи признали, что эти обстоятельства не лишают права на применение УСН и не свидетельствуют об уклонении от налогов. Суд пояснил, что взаимозависимость не свидетельствует о злоупотреблениях. Факт нахождения юрлиц по одному юридическому адресу не свидетельствует о наличии противоправных действий.

Законом не ограничено количество создаваемых юрлиц с одинаковым составом учредителей. Нет в законе и ограничений на количество предприятий, в которых одно и то же физическое лицо может занимать должность единоличного исполнительного органа.

Совпадение учредителя либо руководителя между взаимодействующими юридическими лицами также не лишает права на применение спецрежима. Гражданское законодательство допускает совместную деятельность хозяйствующих субъектов в целях получения прибыли от осуществления предпринимательской деятельности. При доказанности факта ведения бизнеса всеми участниками группы компаний и уплаты ими налогов по УСН, в праве на применение упрощенки не может быть отказано, заключил суд.

Определяющим в подобных спорах будет являться то, как распределены между участниками бизнеса технологические процессы . Если участники группы занимаются одним и тем же (например, купля-продажа продуктов питания), суд может прийти к выводу, что единственной целью дробления является сохранение права на УСН.

К такому выводу пришел, в частности, Арбитражный суд Уральского округа в Постановлении от 31.05.2016 № А71-7208/2015. В спорном случае все предприятия осуществляли практически одно и то же и дублировали функции друг друга. Суд признал, что единственной целью дробления здесь явилось получение необоснованной налоговой выгоды в форме применения УСН.

Отсутствие специализированной деятельности или иной деловой активности организаций подтверждают направленность действий налогоплательщика на получение необоснованной выгоды.

Если же функции и виды деятельности предприятиями не дублируются, имеет место не дробление бизнеса по формальным критериям, а перераспределение ролей в производственном процессе. Это не запрещено законом.

На данное обстоятельство обратил внимание еще Президиум ВАС РФ в Постановлении от 09.04.2013 № 15570/12. ВАС указал, что само по себе учреждение налогоплательщиком нового хозяйствующего субъекта не говорит о формальном разделении бизнеса, целью которого является применение спецрежима.

Если налогоплательщик и вновь учрежденное лицо осуществляют самостоятельные виды деятельности, которые не являются частью единого производственного процесса, направленного на достижение общего экономического результата, основания для признания налоговой выгоды необоснованной отсутствуют.

Безопаснее, когда бизнес-процессы не просто разделены между предприятиями, а предприятия осуществляют отличные друг от друга виды деятельности . Например, когда одна фирма осуществляет производство мебели, а другая – реализацию ремонтных услуг. Или когда одна компания занимается закупкой сырья, а другая производством готовой продукции. В подобных случаях в праве на применение УСН с большой степенью вероятности не откажут.

Это подтвердил Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в Постановлении от 06.04.2017 № А81-2951/2016. Суд установил, что руководитель бизнеса разделил предприятие на несколько независимых фирм. Они применяли УСН. При этом учредителем всех обществ являлось одно и то же лицо. На созданных фирмах работали сотрудники по совместительству. В бизнесе использовалось одно и то же имущество.

При этом суд также установил, что каждое общество осуществляло реальную самостоятельную деятельность и имело единоличный исполнительный орган. Договоры аренды ими заключались от собственного имени, каждое общество формировало свою клиентскую базу, несло расходы по обслуживанию недвижимого имущества, выплате заработной плате работникам.

Виды осуществляемой деятельности не совпадали и не дублировались. Полученные доходы юрлица включали в свою собственную налогооблагаемую базу УСН. При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что у налоговиков отсутствовали основания для доначисления налогов по ОСНО и отказе в применении спецрежима.

Если будет установлено, что компании осуществляют самостоятельные виды бизнеса и платят налог по УСН, все прочие обстоятельства для разрешения спора не будут иметь никакого значения . Это признал Арбитражный суд Центрального округа в Постановлении от 15.07.2016 года № А54-7277/2014. Налоговики доначислили налоги по ОСНО, установив, что компания разделила бизнес между несколькими предпринимателями. По мнению налоговиков, дробление бизнеса позволяет участникам схемы пользоваться УСН и не уплачивать налог на прибыль, НДС и налог на имущество.

Из материалов дела следовало, что предприниматели на УСН находятся на одной с налогоплательщиком территории. Бухгалтерский учет, экономическое, кадровое и компьютерное обслуживание осуществляется с помощью одной и той же организации.

Суд указал, что такие обстоятельства не являются безусловным доказательством того, что реально вся деятельность осуществляется одним юридическим лицом и дробление ее на несколько хозяйствующих субъектов направлено исключительно на минимизацию налогов.

Совместная деятельность в данном случае направлена на обеспечение условий для экономически эффективного достижения ее результатов. Целесообразность, рациональность, эффективность финансово-хозяйственной деятельности вправе оценивать лишь налогоплательщик единолично. Факт взаимозависимости сам по себе также не может свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды.

Наличие у группы предприятий единого руководства (генерального директора) также не лишит права на применение УСН и не повлечет доначисления налогов по ОСНО . Это признал Арбитражный суд Уральского округа в Постановлении от 27.04.2016 № А76-3234/2013. Суд пояснил, что НК РФ не ограничивает право граждан за создание юридических лиц. Решения учредителей о создании юридических лиц и участии в них в качестве руководителей не будет являться нарушением закона. Не может рассматриваться как нарушение закона и создание юридических лиц, подпадающих под применение льготного режима налогообложения. Закон передает совершение этих действий на усмотрение участников гражданского оборота, предоставляя им право выбора в установленных рамках. Проявлением недобросовестности является создание юрлица исключительно для уменьшения налоговой нагрузки без цели ведения фактической предпринимательской деятельности.

Признак подконтрольности предприятий с похожим наименованием одним и тем же физическим лицам также не свидетельствует о недобросовестности их действий. Спорные предприятия являются самостоятельными субъектами. Они самостоятельно исполняют обязательства в рамках уставной деятельности, ведут учет своих доходов и расходов, исчисляют налоги. Единое руководство и взаимозависимость юрлиц не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Масштабы дробления бизнеса для судей, как правило, значения не имеют. Единое предприятие может быть разделено на две самостоятельные единицы, а может и на несколько десятков. Причем это обстоятельство не обязательно повлечет применение санкций и доначисление налогов по ОСНО. Это подтвердил Арбитражный суд Уральского округа в Постановлении от 21.04.2016 № А76-3339/2013.

Речь здесь шла о разделении бизнеса на 20 независимых структур. Само собой, налоговики пересчитали налоги по всем 20-ти предприятиям и «повесили» все выплаты на одно общество, которое было признано координирующим. От группы компаний потребовали внесения изменений в учредительные документы и отказали в применении УСН.

Суд признал действия налоговиков незаконными. Суд пояснил, что предприятие вправе самостоятельно определять экономическую стратегию ведения бизнеса. Оно по своему усмотрению может решать, как ему оптимизировать и снизить налоговое бремя. А наличие у группы юрлиц единого бренда, юридического адреса и состава участников не свидетельствует о попытке получить незаконную налоговую выгоду. Действия налогоплательщика преследовали вполне разумную хозяйственную цель - рост продаж оказываемых услуг. В этой связи дробление было признано законным.

Таким образом, само по себе дробление бизнеса в целях применения упрощенки не свидетельствует о применении незаконной налоговой схемы. Чтобы доначислить налог по ОСНО налоговики должны доказать ряд моментов. Первое – попытка получения необоснованной налоговой выгоды за счет дробления доходов и персонала. Второе – отсутствие у созданных компаний и ИП всякой самостоятельности. Третье – осуществление созданными предприятиями только документарной деятельности без ведения бизнеса.

Если же компании имеют самостоятельность и сами ведут деятельность по извлечению прибыли, наличие деловой цели в дроблении бизнеса налицо. Плательщик сам выбирает, какая именно схема ведения дел наиболее для него прибыльна. Дробить бизнес закон не запрещает.

И при наличии наряду с налоговой целью (применение упрощенки) еще и сугубо деловой цели (извлечение большей прибыли), суд наверняка встанет на защиту прав и интересов налогоплательщика, а не инспекции.

Схема дробления бизнеса - оптимизации налогообложения с помощью специальных налоговых режимов для малого бизнеса, прежде всего, .

Суть этой схемы в том, что бизнес дробится на относительно небольшие организации, которые подпадают под условия, для применения УСН.

Схема дробления бизнеса относится к рискованным схемам оптимизации налогообложения.

Комментарий

Как известно, применение УСН организациями предусматривает замену уплатой налога УСН следующих налогов:

Налога на прибыль организаций, за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным п. 3 и 4 ст. 284 НК РФ

Налога на имущество организаций (кроме имущества, облагаемого налогом от кадастровой стоимости);

НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также НДС, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 НК РФ.

Кроме того, для некоторых видов деятельности (в основном производственного характера), для предприятий применяющих УСН установлены пониженные тарифы страховых взносов в размере 20% в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования (пп. 8 п. 1 и п. 3.4. ст. 58 Федерального закона от 24.07.2009 N 212-ФЗ).

Идея схемы дробления бизнеса проста – поделить крупную организацию на мелкие и воспользоваться преимуществами .

В начале 2000-х годов эта схема широко использовалась для минимизации единого социального налога, который уплачивался с выплат работникам (аналог нынешних взносов в фонды обязательного государственного страхования). В том числе и широкое распространение схемы дробления бизнеса привело к тому, что льготы на налог с фонда оплаты труда для УСН были существенно ограничены.

В то же время, как я уже отметил, эту схему можно отнести к рискованной. Дело в том, что предусматривает, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (п. 3).

При этом, в п. 9 Постановления отмечено – «Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано».

Соответственно, если налоговый орган докажет в арбитражном суде, что единственной целью дробления бизнеса на мелкие юридические лица было снижение суммы налогов, то в признании полученных налоговых преимуществ будет отказано (налогоплательщикам придется пересчитать налоговые обязательства так. как если бы они не применяли УСН).

Существует обширная арбитражная практика, как в пользу налогоплательщиков, так и против. В то же время, прослеживается четкий критерий – если единственной целью дробления бизнеса было снижение налоговых обязательств, то налогоплательщик проигрывает. Если налогоплательщик имел управленческие цели реорганизации при дроблении бизнеса, то налогоплательщик выигрывает.

В арбитражной практике, рассматриваемая схема так и именуется - «дробление бизнеса».

По моему мнению, существуют следующие критерии, по которым суды могут признать налоговую выгоду необоснованной , в случае использования УСН и иных льготных налоговых компаний:

Взаимозависимость участников деятельности (если взаимозависимости нет, то нет и заинтересованного лица (лиц), которое использует схему в своих целях);

Льготные компании (применяющие УСН или близкие налоговые режимы), не ведут реальной хозяйственной деятельности. Их деятельность существует только на бумаге. Косвенными признаками этого может быть отсутствие иных клиентов, кроме компаний группы; Показания сотрудников о том, что они по сути работают по распоряжениям руководства другого юридического лица и их перевод был просто формальностью; Фактическое выполнение деятельности в другом юридическом лице.

Отсутствие управленческой цели реорганизации, создания компаний с УСН (иной, кроме минимизации налогов). Так, выделение отдельных компаний из единой организации может проводиться с целью повышения ответственности выделяемых бизнес направлений, концентрации на определенных сегментах рынка, формирования новых брендов на рынке. Целесообразно иметь документальное подтверждение цели реорганизации (например, решения собраний участников и т.д.).

Анализ самостоятельности льготных организаций: выполняют ли такие общества самостоятельную функцию, имеют ли они собственное имущество, необходимое для ведения бизнеса, управляются ли они независимо, могут ли бы они существовать и вести деятельность независимо от основной компании группы.

Примеры из арбитражной практики

Обзор судебной практики по Схеме дробления бизнеса приведен в Письме ФНС России от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@ «О направлении обзора судебной практики, связанной с обжалованием налогоплательщиками ненормативных актов налоговых органов, вынесенных по результатам мероприятий налогового контроля, в ходе которых установлены факты получения необоснованной налоговой выгоды путем формального разделения (дробления) бизнеса и искусственного распределения выручки от осуществляемой деятельности на подконтрольных взаимозависимых лиц»

Дело ООО "МАН"

Решение в пользу налоговой службы.

ООО "МАН" посредством согласованных действий с ИП Бочаровым П.С., применяющим систему ЕНВД, была создана схема уклонения от налогообложения путем формального заключения с указанным лицом взаимных договоров поручения, по условиям которых Общество и ИП от имени друг друга могли совершать действия по оформлению сделок купли-продажи с покупателями товаров, что позволяло распределять между собой полученную выручку в целях минимизации своих налоговых обязательств и получения Обществом необоснованной налоговой выгоды.

Дело МУП «Культурно-досуговый центр» - Определение Верховного суда Российской Федерации от 23 января 2015 г. № 304-КГ14-7139

Целенаправленное, формальное дробление бизнеса с целью занижения численности работников путем распределения их на несколько организации для целей применения специального налогового режима свидетельствует о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Из материалов дела следует, что из организации-Налогоплательщика в иные подконтрольные организации были переведены работники, заявления на увольнения путем перевода написаны одной датой. Согласно свидетельским показаниям бывших работников Налогоплательщика, после перехода в указанные выше организации за работниками сохранились те же должность и заработная плата, обязанности, адрес места работы не изменились, работники также подчинялись лицам. Причиной перевода их в указанные общества послужило увеличение штата работников Предприятия.

По результатам исследования и оценки представленных в материалы дела доказательств и доводов сторон в совокупности и взаимной связи в соответствии со статьями 65, 71 АПК РФ суды первой и апелляционной инстанций подтвердили выводы Инспекции о том, что действия Предприятия направлены на получение необоснованной налоговой выгоды путем неуплаты налогов по общей системе налогообложения через применение специального налогового режима взаимозависимыми организациями.

Пример из арбитражной практики

Дело ООО "Фарм-Экспресс" - Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 21.01.2015 N Ф03-5980/2014 по делу N А04-1655/2014.

Общество имело филиалы и иные обособленные подразделения. Впоследствии, по месту нахождения филиалов и обособленных подразделений общества были зарегистрированы 14 новых организаций, которые применяли ЕНВД.

Налоговая инспекция посчитала такую реструктуризацию схемой дробления бизнеса и тербовала исчислить налоги, как если бы существовала единая оранизация.

Суд установил обстоятельства, подкрепленные имеющимися материалами дела, о том, что создание обществом 14 новых юридических лиц, являющихся самостоятельными налогоплательщиками, было обусловлено исключением риска потери всего лицензируемого бизнеса в сфере фармацевтической деятельности в дальневосточном регионе. В результате, судебное решение было вынесено в пользу налогоплательщика.

Пример из арбитражной практики

Дело Надымгеоконсалтинг - Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16.08.2013 по делу N А81-3642/2012 (Определением ВАС РФ от 21.11.2013 N ВАС-15798/13 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора)

Решение в пользу налогового органа.

Общество в качестве подрядчика заключило договор с заказчиком на выполнение изыскательских работ. Общество для выполнения работ привлекло двух субподрядчиков и арендовало транспортные средства и помещения у арендодателя. Субподрядчики и арендодатель были взаимозависимыми лицами с Обществом.

Налоговый орган исключил из расходов Общества по налогу на прибыль суммы затрат с взаимозависимыми лицами, посчитав, что эти лица, совместно с Обществом фактически являются единым хозяйствующим субъектом; их взаимодействие с Обществом было организовано с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Суд признал правоту налогового органа, сославшись на:

Наличие родственников в качестве руководителей или учредителей Общества и созданных ими организаций;

Взаимоотношения данных организаций исключительно друг с другом; фактическое нахождение Общества и ООО "Надымспецтранс" по одному адресу;

Осуществление организациями выхода в систему электронных расчетов "Банк-Клиент" с использованием одного МАС-адреса;

Осуществление трудовых функций главного бухгалтера во всех организациях одним лицом Степановой К.М;

Формальное увольнение и прием работников во вновь созданные организации (Сидорчук В.З., Сидорчук А.З., Толокольников Ю.А.) при этом выполняемые трудовые функции и фактическое место осуществления трудовой деятельности для работников, переведенных в созданные организации, не изменилось;

Формирование кадрового состава во всех трех вновь созданных организациях за счет работников Общества (Кизима А.В., Герасимчук В.П., Сидорчук А.З., Сидорчук В.З., Толокольников Ю.А., Маняк С.Е.);

Создание формального документооборота между указанными организациями;

Использование переданного в аренду ООО "Надымгеоконсалтинг" имущества в производственной деятельности ООО "Надымспецтранс" (промбаза);

Неосуществление в течение нескольких лет расчетов между организациями за выполненные работы;

Формирование дохода, полученного контрагентами полностью или со значительным участием Общества;

Фактическое осуществление деятельности Общества и контрагентов как единого хозяйствующего субъекта,

Пример из арбитражной практики

Дело Завод строительных панелей - Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21.06.2013 по делу N А46-26663/2012

Решение в пользу налогового органа.

Суд признал схемой дробления бизнеса взаимоотношения между взаимозависимыми лицами (Организацией и индивидуальными предпринимателями, применяющими упрощенную систему налогообложения). Общество реализовывало продукцию, произведенную индивидуальными предпринимателями, применяющими УСН, от имени индивидуальных предпринимателей. Кроме того, ИП участвовали в иных операциях. Налоговый орган доказывал в суде, что деятельность ИП не является самостоятельной и полностью подконтрольна обществу, делая вывод, что реализация продукции такими ИП должна облагаться НДС и налогом на прибыль у общества.

Суд признал правоту налогового органа.

Пример из арбитражной практики

Дело Матис-М - Постановление ФАС Московского округа от 03.04.2013 по делу N А40-22050/12-107-102 (Определением ВАС РФ от 18.07.2013 N ВАС-8745/13 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора).

Решение в пользу налогового органа.

Общество с целью получения необоснованной налоговой выгоды при исчислении ЕСН в 2008 - 2009 годах использовало взаимозависимые с ним организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, в которые переводились часть работников в качестве совместителей, без фактического изменения их трудовой функции и объема работ, разделением заработной платы на выплаченную обществом, с исчислением ЕСН и выплаченной подконтрольными организациями, без исчисления ЕСН, с учетом осуществления подконтрольными организациями хозяйственных операций только с обществом и только на сумму подлежащей выплате заработной платы.

Пример из арбитражной практики

Дело Страховая компания "Сибирский Спас" - Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 18.03.2013 по делу N А27-8825/2012.

Решение в пользу налогового органа.

Общество для заключения договоров страхованияпривлекало организации, применяющих УСН, в качестве агентов. В связи с чем, в целях исчисления налога на прибыль в сумме расходов, уменьшающих величину доходов, было учтено агентское (комиссионное) вознаграждение по указанным контрагентам.

Налогоплательщиком с помощью реализации механизма гражданско-правовых отношений и трудового законодательства создана схема минимизации и незаконного уклонения от уплаты ЕСН путем формирования видимости оказания услуг взаимозависимыми организациями, учрежденными для достижения указанной цели. Принятые во внимание обстоятельства:

Общество и агенты являются взаимозависимыми участниками сделок;

основную численность сотрудников организаций-агентов составляют работники ЗАО "СК "Сибирский Спас";

среднесписочная численность рабочих мест;

анализ движения денежных средств по расчетным счетам свидетельствует, что доходы организации-агенты получали только от Общества, так как единственным контрагентом данных организаций являлось данное Общество;

организации-агенты не осуществляют каких-либо платежей, связанных с ведением самостоятельной хозяйственной деятельности (по основным средствам, транспорту, канцелярским принадлежностям, электроэнергии, связи);

доходы, полученные организациями-агентами, компенсировали только затраты по выплате заработной платы и налоги от фонда оплаты труда;

функциональные обязанности физических лиц не менялись, работы выполнялись сотрудниками налогоплательщика по поручению и под контролем его должностных лиц;

прибыли от своей деятельности указанные организации-агенты не получали; все лица (как Общество, так и его контрагенты) осуществляют деятельность по одним адресам и используют одни и те же номера телефонов, при этом площади организациями-агентами арендуются у Общества на особых условиях - безвозмездно;

система "Банк-Клиент"агентов была установлена с использованием телефонных номеров Общества, а ответственными сотрудниками при установке таких систем являлись сотрудники налогоплательщика;

работники Общества Обухова М.А., Чикуров Б.А., Фирсова И.В. одновременно являлись единоличными исполнительными органами в агентах, соответственно;

согласно протоколам допросов сотрудников Общества указанные лица одновременно работали как в Обществе, так и в одной из организаций - агентов, при этом их трудовые функции не отличались, непосредственными руководителями оставались одни и те же лица;

отчетность названных агентов по форме 2-НДФЛ подтверждает, что данные лица одновременно получали доход как в Обществе, так и в указанных организациях.

Пример из арбитражной практики

Дело Пассажирские перевозки г. Пензы - Постановление ФАС Поволжского округа от 14.06.2013 по делу N А49-4936/2012.

Решение в пользу налогового органа.

Общество вывело на подконтрольные организации, применяющие упрощенную систему налогообложения сотрудников и заключило договоры на предоставление персонала. В результате такой схемы была получена экономия на ЕСН.

Такая организация бизнеса была признана схемой дробления бизнеса.

Пример из арбитражной практики

Решение в пользу налогоплательщика.

Налоговый орган полагал, что налогоплательщиком, осуществляющим реализации песчано-гравийной смеси (далее - ПГС) и продуктов ее переработки была применена схема "дробления бизнеса" с целью получения налоговой выгоды в виде минимизации налоговой базы при исчислении и уплате НДПИ. В связи с чем налоговый орган, объединив доходы всех взаимозависимых лиц в рамках установленной им схемы "дробления бизнеса" (ЗАО "Кузбасстрой", ООО "Яйский каменный карьер", ООО "ЯяСпецТранс" и ЗАО "Кузбасснеруд"), сделал вывод о необоснованном и незаконном применении организациями упрощенной системы налогообложения, доначислил Обществу налоги, пени, штрафы.

Судебное решение вынесено в пользу налогоплательщика. При этом, рассматриваемая ситуация отличалась следующими особенностями:

не представлено доказательств, свидетельствующих о взаимозависимости всех участников (акционеров) организаций за рассматриваемый период (2006-2007 годы) или их сговоре в целях создания Обществом схемы "дробления бизнеса", необоснованного и незаконного применения им упрощенной системы налогообложения и получения необоснованной налоговой выгоды;

в спорный период имели место обстоятельства производственной деятельности каждой из организаций, в том числе обстоятельства приобретения ими необходимого оборудования для осуществления данной деятельности.

Пример из арбитражной практики

Решение в пользу налогового органа.

Общество в 2007 г. применяло общепринятую систему налогообложения, в 2008 г. - упрощенную систему налогообложения.

Между Обществом (наниматель услуг) и ООО "Триумф" (исполнитель услуг) 01.01.2007 заключен договор об оказании услуг по предоставлению персонала, согласно которого, ООО "Триумф" обязалось предоставлять налогоплательщику свою рабочую силу (АУН, ИТР, рабочих основного и вспомогательного производства и т.д.) для выполнения определенных работ, оказания услуг по усмотрению общества за определенную плату.

Согласно указанного договора "исполнитель услуг" обязался самостоятельно нести расходы на оплату труда рабочей силы и предъявлять их к оплате вместе с начисленными налогами на оплату труда нанимателю услуг.

Руководителем ООО "Триумф" и налогоплательщика является одно лицо, который также является и одним из учредителей данных обществ; офисы указанных обществ находятся в одном помещении, рабочие места работников бухгалтерии, а также бухгалтерские документы, трудовые книжки находятся в одном кабинете. В период с 01.01.2007 по 29.09.2007 на пилораме, принадлежащей обществу, работала бригада работников пилорамы из 10-ти человек, числящиеся в ООО "Триумф".

Заработная плата вышеуказанным работникам начислялась в ООО "Триумф", а затем согласно счетам-фактурам ежемесячно предъявлялась обществу на основании договора об оказании услуг от 01.01.2007.

Установлено, что в 2007 данные лица работали в ООО "Триумф" на основании договоров, при этом выполняли те же функции, что и в обществе, продолжали работать на тех же должностях, и на тех же рабочих местах, на той же пилораме, принадлежащей обществу. С 01.10.2007 они всей бригадой были уволены с ООО "Триумф" в связи с переводом их обратно в общество. Заработная плата при переводе не изменилась, путевые листы на трактор выписывались в обществе, а табеля учета рабочего времени по работникам составлялись в ООО "Триумф" и подписывались одним директором, при этом табеля учета рабочего времени вела мастер общества Кузнецова З.Н., заработная плата по работникам пилорамы начислялась в ООО "Триумф".

Установленные обстоятельства дела позволяют сделать вывод о том, что в рассматриваемом случае имеет место создание условий для целенаправленного уклонения общества от уплаты единого социального налога.

Наличие в деле доказательств взаимозависимости организаций - аутсорсера и общества; нахождение общества и ООО "Триумф" по одному адресу; фактическое исполнение работниками организаций трудовых обязанностей в обществе; применение упрощенной системы налогообложения, предусматривающей освобождение от уплаты единого социального налога; отсутствие специализированной деятельности ООО "Триумф" подтверждают данный вывод.

Соответствующее экономическое обоснование, из которого следовало бы, что налоговая выгода не является исключительным мотивом применения договора аутсорсинга при такого рода деятельности общества, в рамках настоящего дела не усматривается.

Таким образом, деятельность общества, связанная с заключением с организацией-аутсорсером договора найма персонала, который, находясь в трудовых отношениях с ООО Триумф", фактически выполняет свои трудовые обязанности в обществе, квалифицируется как направленная на получение необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы по единому социальному налогу.

Пример из арбитражной практики

Решение в пользу налогоплательщика.

Инспекция считала, что создание трех обществ, которые осуществляют один и тот же вид деятельности (кинопрокат), взаимозависимы, носило формальный характер.

Налогоплательщик выиграл в этом деле. При этом, рассматриваемая ситуация отличалась следующими особенностями:

Имущество каждого из трех обществ, наличие необходимого персонала позволяли им независимо друг от друга осуществлять уставную деятельность.

Каждое из обществ фактически осуществляло предпринимательскую деятельность.

Пример из арбитражной практики

Решение в пользу налогоплательщика.

Действия налогоплательщика по передачи части имущества и переводе персонала на другую организацию было связано с прекращением некоторых видов деятельности и действий по минимизации убытков (суд убедился в наличии деловой цели).

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 19.09.2013 по делу N А19-22759/2012

Примеры схем дробления бизнеса с (по торговой деятельности)

"Дробление" бизнеса с целью применения ЕНВД также является распространенным способом минимизации налоговых обязательств путем применения льготного налогового режима, поскольку плательщики ЕНВД не являются плательщиками налога на прибыль организаций и НДС.

Характерными признаками получения необоснованной налоговой выгоды является осуществление деятельности, формально подпадающей под ЕНВД (как правило, это розничная торговля с площадью торговых залов не более 150 квадратных метров), но фактически под осуществление такой деятельности не подпадает.

Наиболее распространенными являются ситуации, когда формально разграниченная (например, стеллажами и витринами) площадь торгового зала представляет собой единое торговое пространство, с единым кассовым аппаратом и персоналом без каких-либо перегородок.

В постановлении Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 15.04.2013 по делу N А79-10322/2011 суд пришел к выводу о том, что налогоплательщиком получена необоснованная налоговая выгода, поскольку фактически им эксплуатировалась вся площадь помещения, существенно превышающая 150 квадратных метров, торговый зал обслуживался единым кассовым аппаратом и персоналом.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа, анализируя собранные налоговым органом доказательства получения необоснованной налоговой выгоды, пришел к выводу о формальном применении налогоплательщиком ЕНВД, поскольку налогоплательщиком фактически использовалась вся площадь торгового зала, значительно превышающая 150 квадратных метров, при этом вся площадь торгового зала обслуживалась единым торговым оборудованием, единой кассовой системой, единой системой учета 1-С в каждом из магазинов, с подключением ко всем ККТ и торговыми весами (Постановление от 25.03.2013 по делу N А82-4455/2012).

Примеры схем дробления бизнеса с созданием подконтрольных предприятий на (минимизация ЕСН, страховых взносов)

Использование "подконтрольных" организаций в целях минимизации ЕСН является также одним из распространенных способов получения необоснованной налоговой выгоды.

В данном случае, характерными признаками получения необоснованной налоговой выгоды проверяемым налогоплательщиком является использование взаимозависимых организаций, применяющих упрощенную систему налогообложения (далее - УСН), в которые переводилась часть сотрудников проверяемого налогоплательщика, без фактического изменения их трудовой функции и места работы.

В ряде случаев, работники организаций, применяющих УСН, полагают, что работают у проверяемого налогоплательщика или сообщают о том, что были оформлены по новому месту работы по просьбе руководителя проверяемого налогоплательщика.

Кроме того, организации, применяющие УСН, как правило, не сотрудничают с иными организациями, помимо проверяемого налогоплательщика, не имеют в своем распоряжении имущества, основных средств, за исключением предоставленных проверяемым лицом (в ряде случаев - на безвозмездной основе).

Федеральный арбитражный суд Московского округа в постановлении от 03.04.2013 по делу N А40-22050/12-107-102 указал, что привлечение налогоплательщиком работников из взаимозависимых организаций, применяющих УСН, ранее работавших у проверяемого налогоплательщика, без изменения их трудовых функций и объема работ, с разделением заработной платы на выплаченную обществом, с исчислением ЕСН и выплаченной подконтрольными организациями, без исчисления ЕСН свидетельствует о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.03.2013 по делу N А27-8825/2012 суд пришел к выводу о том, что налогоплательщиком получена необоснованная налоговая выгода путем минимизации сумм ЕСН, подлежащего уплате в бюджет, ввиду того, что основную численность сотрудников организаций, применяющих УСН, составляют работники проверяемого налогоплательщика, анализ движения денежных средств по расчетным счетам свидетельствует, что доходы организации, применяющие УСН, получали доход исключительно от проверяемого налогоплательщика, каких-либо платежей, связанных с ведением самостоятельной хозяйственной деятельности (по основным средствам, транспорту, канцелярским принадлежностям, электроэнергии, связи) организации, применяющие УСН, не ведут, функциональные обязанности физических лиц не менялись, работы выполнялись сотрудниками налогоплательщика по поручению и под контролем его должностных лиц; прибыли от своей деятельности указанные организации-агенты не получали; все лица (как Общество, так и его контрагенты) осуществляют деятельность по одним адресам и используют одни и те же номера телефонов, при этом площади организациями-агентами арендуются у проверяемого налогоплательщика на безвозмездной основе.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, анализируя собранные налоговым органом доказательства (постановление от 14.06.2013 по делу N А49-4936/2012), установил, что проверяемым налогоплательщиком выведены из штата сотрудники, обеспечивающие обслуживание подвижных составов (контролеры, водители, уборщики), и переведены в штат организаций, применяющих УСН с последующим заключением с указанными организациями договоров аутсорсинга.

На основании изложенного Федеральный арбитражный суд Поволжского округа пришел к выводу о том, что данные действия налогоплательщика были направлены исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды путем минимизации сумм ЕСН, подлежащих уплате в бюджет.

Налоговики посчитали, что компания создала схему, направленную на получение необоснованной налоговой выгоды (на минимизацию налогообложения), посредством создания новых юридических лиц с целью не допустить превышения предельных размеров среднесписочной численности персонала, дающих право на применение спецрежима в виде уплаты ЕНВД. В итоге компании были доначислены налоги в рамках общей системы налогообложения. Существует ли способ избежать отрицательных налоговых последствий в случае расширения бизнеса и при этом остаться на "вмененке"?

Примечание. Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

В каких случаях налоговая выгода может быть признана необоснованной?

Когда же налоговая выгода может быть признана налоговиками необоснованной?

Выделим три основных эпизода, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды:

  1. если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом;
  2. если учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера);
  3. если налоговая выгода получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности.

Арбитражным судам рекомендовано иметь в виду, что следующие обстоятельства, сами по себе не служащие основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, в совокупности и взаимосвязи с иными факторами косвенно могут указывать на то, что налоговая выгода, полученная налогоплательщиком, создавшим одну или несколько новых фирм и продолжающим применять , является необоснованной:

  • создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;
  • взаимозависимость участников сделок;
  • неритмичный или разовый характер хозяйственных операций;
  • осуществление расчетов с использованием одного банка;
  • осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций.

Анализируем арбитражную практику

Как показывает практика, налоговые инспекторы в стремлении пополнить казну за счет доначисления налогов и штрафов налогоплательщикам, применяющим спецрежимы, нередко усматривают в расширении последними бизнеса (открытии взаимозависимых предприятий с целью не допустить превышения предельных размеров среднесписочной численности персонала) налоговую схему по уходу от уплаты налогов, или, если выражаться профессиональным языком, получение необоснованной налоговой выгоды. На что же еще (кроме указанного выше) могут среагировать налоговики? Приведем несколько факторов из конкретных налоговых споров, говорящих, по мнению инспекторов, о присутствии налоговой схемы:

  • наличие у нескольких организаций в качестве учредителей и руководителей одних и тех же лиц;
  • использование взаимозависимыми предприятиями одного и того же имущества (помещений, оборудования, ККТ и т.п.), одних и тех же товарных знаков;
  • закупка товаров у одних и тех же поставщиков;
  • функционирование единой информационной справочной службы, предоставляющей потребителям информацию о наличии или отсутствии товаров, ценах на указанные товары и пр., у всей сети взаимозависимых предприятий (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2015 по делу N А56-67658/2014);
  • формальное трудоустройство части работников предприятия посредством перевода их во взаимозависимые организации, входящие в группу компаний, при сохранении прежнего места работы (часто выявляется при опросе сотрудников) (Постановление АС УО от 18.09.2014 по делу N А76-19320/2013);
  • ведение общего табеля учета рабочего времени в компаниях, входящих в группу;
  • подписание первичных документов от имени одной организации работниками, трудоустроенными в другой организации.

Об одном конкретном деле...

Постановление АС СЗО от 04.02.2015 по делу N А26-1734/2014. Прокомментируем одно судебное решение по данному вопросу. В ходе проведения налоговой проверки налоговая инспекция пришла к выводу о создании налогоплательщиком схемы, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды, путем создания новых организаций - ООО "1", ООО "2", ООО "3" и ООО "4" с целью не допустить превышения предельных размеров среднесписочной численности персонала, дающих право на применение "вмененки". Доказательная база налоговиков складывалась из следующего: торговое предприятие и вновь созданные организации являются взаимозависимыми лицами, кадровый состав "новичков" сформирован за счет работников предприятия торговли, все организации имеют один юридический адрес, единую кадровую, бухгалтерскую службу, а также одинаковые системы оплаты труда и условия работы. У вновь созданных предприятий отсутствуют активы для осуществления производственной деятельности. По мнению инспекции, новые организации осуществляли деятельность как единый производственный комплекс и, поскольку совокупная среднесписочная численность их персонала превысила предельный показатель, позволяющий применять систему налогообложения в виде уплаты ЕНВД, у торгового предприятия отсутствовало право применять спецрежим.

Суд же указал на недоказанность налоговой инспекцией того, что взаимозависимость торгового предприятия и новых организаций оказала влияние на условия и экономические результаты деятельности налогоплательщика. По разъяснениям представителей бизнеса (не опровергалось судом) экономической целью создания организаций являлось создание сети самостоятельных торговых предприятий для оптовой (ООО "2") и розничной торговли плодово-овощной продукцией (ООО "1", ООО "3", ООО "4"). Вновь созданные организации заключали договоры с третьими лицами с целью осуществления своей уставной деятельности, производили расчеты с контрагентами, несли расходы на содержание торговых киосков. Каждое из обществ самостоятельно вело бухгалтерский и налоговый учет, определяло объект налогообложения, налоговую базу, исчисляло налог и представляло налоговую отчетность.

Примечание. На уплату ЕНВД не вправе переходить организации и ИП, средняя численность работников которых за предшествующий календарный год превышает 100 человек (пп. 1 п. 2.2 ст. 346.26 НК РФ).

По мнению суда, вновь созданные организации в силу того, что не обладают активами, необходимыми для ведения бизнеса, вправе заключать договоры аренды торговых помещений, в том числе с головным предприятием. Формирование кадрового состава новых организаций за счет работников, ранее работавших на предприятии торговли, не свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды, если это соответствует плану развития предпринимательской деятельности. Среднесписочная численность персонала во вновь созданных обществах не превышала 40 человек, общая среднесписочная численность персонала торгового предприятия и вновь созданных организаций - 135 человек. Указанное подтверждает, что необходимость создания четырех предприятий с исключительной целью сохранения системы налогообложения в виде уплаты ЕНВД отсутствовала.

Делаем выводы

В целом арбитражная практика складывается в пользу предприятий. Так, например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.04.2013 N 15570/12 доказательства, представленные налоговым органом, подтверждающие использование предприятиями схемы ухода от налогов, были признаны судом недостаточно аргументированными. Напротив, доводы организации показались судьям исчерпывающими и свидетельствующими, что целью создания новых организаций было, в частности, разделение видов предпринимательской деятельности (производство, оказание услуг общественного питания). По мнению судей, управленческие решения по выделению отдельного вида деятельности хозяйствующего субъекта и передача его вновь созданному юридическому лицу не могут рассматриваться как дробление бизнеса и однозначно свидетельствовать о направленности на получение необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, арбитры указывают, что действующее законодательство не запрещает физическим лицам учреждать несколько организаций. Не возбраняется совершать хозяйственные операции между организациями, в состав участников которых входят одни и те же лица.

Таким образом, если торговое предприятие в целях оптимизации налогового бремени примет решение открыть новые предприятия и перевести туда часть своих сотрудников, это не должно осуществляться спонтанно. Нужно продумать обоснованность такого шага для целей налогообложения, в том числе составить перспективный план развития группы предприятий. Важно, чтобы новые организации владели всеми необходимыми для осуществления деятельности активами: помещениями для торговли (находились в собственности либо аренде), товарами и торговым инвентарем, ККТ. Кадровая служба должна грамотно оформить документы по увольнению и приему на работу сотрудников, не допускать необоснованного применения труда работников предприятия X к работе на предприятии Y. Юридическая служба должна позаботиться о содержании в порядке правовых документов, в том числе договоров аренды, аутсорсинга и пр., а бухгалтерская - квалифицированно отражать в учете хозяйственные операции.