Уважаемая Елена, письмо Роструда нормативным актом не является, и никаких правовых последствий рождать не может.

На Ваш вопрос есть вполне исчерпывающий ответ Эксперта службы Правового консалтинга ГАРАНТ Горюновой Ольги.

Ответ Эксперта:
Генеральный директор/директор организации является и ее учредителем. Заключается ли с руководителем трудовой договор? Кто его подписывает?
Согласно п. 4 ст. 40 Федерального закона от 08.02.98 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее - Закон об ООО) порядок деятельности генерального директора общества и принятия им решений устанавливается уставом общества, внутренними документами общества, а также ДОГОВОРОМ, заключенным между обществом и генеральным директором.
Согласно части третьей ст. 11 ТК РФ (Трудовой кодекс РФ) все работодатели (физические лица и юридические лица независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности) в трудовых отношениях и иных непосредственно связанных с ними отношениях с работниками обязаны руководствоваться положениями трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.
В соответствии со ст. 16 ТК РФ (Трудовой кодекс РФ) трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании трудового договора, заключаемого в соответствии с ТК РФ (Трудовой кодекс РФ), причем трудовые отношения, которые возникают в результате избрания или назначения на должность директора общества, также характеризуются как трудовые отношения на основании трудового договора. Из статей 56, 59, 275 ТК РФ (Трудовой кодекс РФ) также следует, что с руководителем организации должен быть заключен ТРУДОВОЙ ДОГОВОР.
Таким образом, генеральный директор является одновременно единоличным исполнительным органом юридического лица, в том числе - общества с ограниченной ответственностью (ООО) (ст.ст. 53, 91 ГК РФ (Гражданский кодекс РФ)), и его работником (часть шестая ст. 11 ТК РФ (Трудовой кодекс РФ)). Деятельность генерального директора как единоличного исполнительного органа общества регулируется нормами гражданского законодательства, а как работника - нормами трудового законодательства.
Следовательно, с генеральным директором должен быть подписан трудовой договор.
При этом, если он является единственным учредителем ООО, появляются некоторые особенности.

Пункт 1 ст. 40 Закон об ООО устанавливает, что единоличный исполнительный орган общества избирается общим собранием участников общества, а ДОГОВОР С НИМ ПОДПИСЫВАЕТ ЛИЦО, председательствовавшее на общем собрании участников или УПОЛНОМОЧЕННОЕ ОБЩИМ СОБРАНИЕМ УЧАСТНИКОВ.

ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРУДА РУКОВОДИТЕЛЯ определены в главе 43 ТК РФ, однако в ст. 273 ТК РФ (Трудовой кодекс РФ) указано, что положения этой главы не распространяются на случаи, когда руководитель организации является единственным участником юридического лица. Относительно последнего случая следует высказаться особо.
ЕСЛИ ГЕНЕРАЛЬНЫЙ ДИРЕКТОР ЯВЛЯЕТСЯ ЕДИНСТВЕННЫМ УЧРЕДИТЕЛЕМ ООО, надо учитывать следующее:
В соответствии со ст. 39 Закона об ООО, в случае если общество состоит из одного участника, функции общего собрания участников общества, исполняются единственным участником общества единолично и оформляются письменно.
Гражданское законодательство не ограничивает возможности физического лица - единственного учредителя юридического лица назначать себя единоличным исполнительным органом, а трудовое законодательство не содержит оговорок относительно действия его норм на таких руководителей или об отсутствии необходимости оформления трудовых отношений с ними.

Таким образом, и в данном случае должен быть оформлен трудовой договор.
То обстоятельство, что подписи от обеих сторон трудового договора ставит одно и то же лицо, выступающее и как работник (генеральный директор), и как орган управления работодателя, законодательству не противоречит. Положение пункта 3 статьи 182 ГК РФ (Гражданский кодекс РФ), согласно которому представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично, на трудовые отношения не распространяется (статья 2 ГК РФ (Гражданский кодекс РФ)).

Считаем необходимым отметить, что существует и другая точка зрения, которую мы считаем ошибочной, что в случае, когда руководитель является единственным участником организации, трудовой договор заключаться не должен. Данную позицию в свое время в письме от 28 декабря 2006 г. N 2262-6-1 выразила Федеральная служба по труду и занятости (Роструд). Роструд обосновал свою позицию тем, что трудовой договор заключить нельзя, так как в такой ситуации «в отношении генерального директора отсутствует работодатель», имея в виду, что в данном случае работник и работодатель совпадают в одном лице. А Фонд социального страхования РФ в письме от 27 июня 2005 г. N 02-18/06-5674, разъясняя вопрос по обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве, вообще сделал заключение, что случаи, когда руководитель организации является единственным собственником ее имущества, не регулируются трудовым законодательством.
Еще раз хотим отметить, что данную позицию считаем ошибочной и не основанной на нормах законодательства (сами письма в силу своего статуса нормативными актами не являются), поскольку она не учитывает ни указанных выше положений ст.ст. 11, 16 ТК РФ (Трудовой кодекс РФ), ни положений ст. 20 ТК РФ (Трудовой кодекс РФ), согласно которым работодателем является сама организация (юридическое лицо), а не учредитель или, тем более, директор. И именно юридическое лицо, независимо от количества и статуса участников, через свои органы самостоятельно приобретает права и несет обязанности как работодатель.

Данная позиция получила поддержку в судебной практике - см. постановление ФАС Северо-Западного округа от 19 мая 2004 г. N А13-7545/03-20, Постановление ФАС Уральского округа от 17 сентября 2007 г. N Ф09-2855/07-С1, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 5 декабря 2007 г. N Ф04-8301/2007(40653-А45-25).
Что касается формы договора для данного случая, то напоминаем, что особенности правового регулирования труда руководителя, определенные в главе 43 ТК РФ (Трудовой кодекс РФ), согласно ст. 273 ТК РФ (Трудовой кодекс РФ) не распространяются на случаи, когда руководитель организации является единственным участником юридического лица.
Таким образом, в данном случае можно сказать только, что такой договор должен соответствовать общим требованиям трудового законодательства. Содержание трудового договора регламентировано ст. 57 ТК РФ (Трудовой кодекс РФ).
ВЫВОД:
Заключение трудового договора с генеральным директором, являющимся также и учредителем, обязательно, независимо от того, является он единственным учредителем общества или нет.
Если генеральный директор не является единственным учредителем общества, то он избирается общим собранием участников общества, а договор с ним подписывает лицо, председательствовавшее на общем собрании участников или уполномоченное общим собранием участников.
Если генеральный директор одновременно является и единственным учредителем общества, то он принимает единоличное решение о назначении себя генеральным директором, и подписывает трудовой договор с обеих сторон, с одной - как работник, с другой стороны - как представитель работодателя (юридического лица).

Таким образом, заключать трудовой договор с директором необходимо, соответственно необходимо начислять заработную плату, делать отчисления в фонды и оплачивать налоги.

Хотя есть учредители, которые являясь директорами, ни разу не платили себе зарплату, и на все вопросы фискальных органов, говорили, что потом возьмут в виде дивидендов и у них это проходило, хотя с законодательной точки зрения это конечно не правильно.

Очень часто начиная бизнес, основатель фирмы думает исключительно о выходе на безубыточность, получении прибыли и прочих макропоказателях. Для их достижения он готов отказаться от получения заработной платы, предполагая, что это сэкономит не только деньги фирмы, но и время бухгалтера, а еще попутно и налоговое бремя уменьшит. Логика в таком поведении, безусловно, есть. Зачем отвлекать и так небольшие ресурсы пока фирма еще не встала на ноги и получать небольшую зарплату? Ведь можно «раскрутиться» и получить свое в дальнейшем, причем, как в виде большой заработной платы, так и в виде дивидендов. Но соответствует ли такое решение законодательству? Давайте попробуем разобраться.

Кем является директор

Прежде чем перейти к вопросу невыплаты вознаграждения руководителю организации, нужно разобраться со статусом руководителя. Если речь идет о наемном менеджере, которого собственники бизнеса пригласили руководить компанией, то тут сомнений обычно не возникает. С позиций законодательства он такой же работник, как вахтер, уборщица, секретарь, бухгалтер и т д. А значит, он имеет право получать зарплату (да и вряд ли такой руководитель от нее откажется). Так что в этом случае вопрос о неначислении зарплаты обычно не возникает. А если и возникает, то решается просто: трудовой договор есть? Есть. Значит, надо платить зарплату.

А вот в ситуации, когда руководит организацией тот же человек, который является ее учредителем и собственником, все не так прозрачно и понятно. Дело в том, что вопрос о трудовом договоре с руководителем, который является единственным участником организации (т.е. фактически ее собственником) является предметом постоянных споров. Причем позиции контролирующих органов менялись как ветер в мае.

Так, после вступления в силу в 2002 году Трудового кодекса все специалисты сходились в том, что с руководителем надо заключать трудовой договор даже если этот руководитель — собственник организации. Однако спустя четыре года Роструд передумал. В письме от 28.12.06 № 2262-6-1 указал, что единственный учредитель не может быть работником организации в силу статьи 273 ТК РФ. Поэтому с таким директором заключать трудовой договор не нужно.

Данного подхода ведомства придерживались еще четыре года. А затем Минздравсоцразвития, которое является вышестоящим по отношению к Роструду, выпустило . Там чиновники указали, что с директором в любом случае заключается трудовой договор, даже если он является единственным учредителем организации*. Этот старый-новый вывод министерство обосновало тем, что только таким образом руководителю можно обеспечить социальные и трудовые гарантии. И до настоящего момента позиция чиновников по данному вопросу не менялась.

На фоне этой «министерской» нестабильности подход судебной власти не может не порадовать. Суды на всем протяжении существования Трудового кодекса не меняли своего подхода — с руководителем должен быть заключен трудовой договор (см., например, Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 09.11.10 по делу № А45-6721/2010 и Дальневосточного округа от 19.10.10 № Ф03-6886/2010).

МРОТ надо платить в любом случае

Итак, мы выяснили, что руководитель организации, независимо от того, является ли он наемным менеджером, или сам основал и владеет компанией, с точки зрения трудового законодательства является работником этой организации. Такого мнения придерживаются сегодня и суды, и контролирующие органы. Это означает, что вопрос о необходимости начисления руководителю заработной платы нам придется решать именно с позиций трудового законодательства.

Оно в данном случае неумолимо: раз есть трудовой договор, то работнику положена заработная плата (ст. 22 ТК РФ). При этом размер оплаты труда при полной выработке не может быть менее МРОТ. Максимальным размером оклад руководителя не ограничен (ст. 145 ТК РФ). И никаких исключений для руководителя — собственника возглавляемой фирмы Трудовой кодекс не делает. Поэтому начислять заработную плату действующему руководителю нужно в любом случае. В том числе в случаях, когда:

  • директор издал распоряжение о неначислении ему заработной платы;
  • компания еще не начала деятельность;
  • компания приостановила деятельность на время;
  • компанией получен убыток;
  • нет денег на выплату зарплаты и т д. и т п.

Что грозит нарушителям

Самое интересное, что руководитель, решивший несмотря на требования ТК РФ все же не получать заработную плату, первым пострадает от такого решения. Дело в том, что невыплата заработной платы является нарушением трудового законодательства. А за это статья 5.27 КоАП РФ предусматривает наложение штрафа не только на организацию (30-50 тыс. руб.), но и на должностное лицо (1-5 тыс. руб.). Кроме того, при повторном нарушении суд по требованию трудовой инспекции может даже принять решение о дисквалификации руководителя!

Так что неполучение собственной зарплаты может весьма и весьма дорого обойтись не только фирме, но и непосредственно руководителю, отказавшемуся от зарплаты.

Как уменьшить зарплату

Итак, будем считать доказанным, что вообще не платить заработную плату руководителю нельзя. В то же время закон не запрещает установить ее на минимальном уровне, то есть в размере 1 МРОТ, который на сегодня составляет 4611 рублей. Но и такая сумма устраивает далеко не всех. В результате возникают вопросы — можно ли еще снизить заработную плату?

Внимательное изучение Трудового кодекса позволяет сделать вывод, что законные способы дальнейшего снижения заработка директора имеются. Правда, применять их можно далеко не всегда. Рассмотрим эти способы подробнее.

Первый способ — оплата времени простоя. Согласно статье 157 Трудового кодекса заработная плата во время простоя выплачивается не в полном размере, а исходя из двух третей заработной платы. Соответственно в тех случаях, когда директор не хочет получать заработную плату из-за того, что деятельность фактически не ведется, можно официально признать наличие простоя и сократить заработную плату на треть. При этом отдельных документов о простое оформлять не нужно — достаточно будет соответствующей записи в Табеле учета рабочего времени (коды РП (31) или НП (32) в зависимости от причины простоя). Впрочем, для усиления эффекта можно издать приказ об оплате времени простоя.

Второй способ уменьшить выплату директору — неполная выработка. Он предполагает введение для директора неполного рабочего времени. Такое возможно в двух формах: неполный рабочий день и неполная рабочая неделя (ст. 93 ТК РФ). Оформляется это дополнительным соглашением к трудовому договору. В соглашении указывается новый график работы сотрудника. Оплата при этом производится пропорционально отработанному времени и вполне может быть меньше МРОТ (ст. 93 и ч. 3 ст. 133 ТК РФ).

Однако и у этого способа есть недостатки. В частности, надо следить, чтобы директор не подписывал юридически значимые документы (договоры, доверенности, декларации, банковские документы, приказы, распоряжения и т п.) в те дни (при неполной рабочей неделе) или то время (при неполном рабочем дне), когда он не должен выполнять свои функции. В противном случае возможны проблемы как с контрагентами, которые могут попытаться доказать незаключенность договора, так и с контролирующими органами, которые будут настаивать на фиктивности условия о сокращенном рабочем времени.

* Заметим, что еще в середине 2009 года Минздравсоцразвития придерживалось противоположного мнения (см. письмо Минздравсоцразвития России от 18.08.09 № 22-2-3199).

Несколько лет назад мы обратились к очень популярному вопросу: можно ли не платить зарплату директору, если он является единственным учредителем организации (см. « »)? Тогда мы пришли к выводам, что в описанной ситуации наиболее безопасным решением будет заключение с директором трудового договора и, как минимум, выплата МРОТ. Однако за эти годы многое поменялось. Давайте посмотрим на ситуацию из современных реалий и снова попробуем разобраться, может ли директор — единственный учредитель не получать заработную плату?

Директор — кто он?

Прежде чем перейти к вопросу платить или не платить зарплату руководителю организации, нужно определиться со статусом самого руководителя. Так, если речь идет о наемном менеджере, которого собственники бизнеса пригласили руководить компанией, то тут сомнений обычно не возникает — он с точки зрения законодательства такой же работник, как вахтер, уборщица, секретарь, бухгалтер и т д. А значит, имеет право получать зарплату (да и вряд ли такой руководитель от нее откажется, ради того, чтобы даром работать «на будущее»). Кроме того, наемных менеджеров, как правило, приглашают, когда у фирмы уже есть средства на оплату труда такого руководителя. Так что в этом случае вопросов о возможности не платить зарплату обычно и не возникает ни у приглашающей стороны, ни у приглашенного менеджера. Ну а если вдруг и возникнет, то ответ на него будет простым: трудовой договор есть? Есть. Значит, надо платить зарплату.

А вот в ситуации, когда руководит организацией тот же человек, который сам ее основал (то есть он является не только директором, но и единственным учредителем), все не так прозрачно и понятно. Дело в том, что вопрос о трудовом договоре с руководителем, который является единственным участником организации (т. е. фактически ее собственником) вот уже второй десяток лет является предметом постоянных споров. Причем, подход контролирующих органов к ответу на этот вопрос менялся неоднократно.

Калейдоскоп официальных позиций

Так, начало спорам положило само вступление в силу в 2002 году Трудового кодекса, который четко зафиксировал обязательность письменной формы трудового договора со всеми работниками без исключений. Тогда большинство дискуссий заканчивались выводом, что с руководителем надо заключать письменный трудовой договор, даже если этот руководитель является собственником организации. Вопрос состоял лишь в том, как это правильно сделать: какой датой, кто подписывает и т д.

Но спустя 4 года Роструд в письме от 28.12.06 № 2262-6-1 указал: единственный учредитель не может быть работником организации в силу статьи 273 ТК РФ. Поэтому с таким директором заключать трудовой договор не нужно. Аналогичную точку зрения позже высказало и вышестоящее по отношению к Роструду Минздравсоцразвития (см. письмо от 18.08.09 № 22-2-3199).

Однако не прошло и года, как министерство передумало и выпустило письмо от 08.06.10 № 428н , где заявило: с директором в любом случае заключается трудовой договор, даже если он является единственным учредителем организации. Свой новый подход Минздравсоцразвития обосновывало тем, что только таким образом руководителю можно обеспечить социальные и трудовые гарантии.

Следующий ход, еще через три года, снова сделал Роструд, выпустив письмо от 06.03.13 № 177-6-1. Там было сказано, что трудовой договор с руководителем-собственником заключать не надо. Авторы, как и в 2006 году, ссылаются на Трудового кодекса, указывая на невозможность заключения трудового договора с самим собой.

Судебная стабильность

На фоне такой «подвижности» органов исполнительной власти, власть судебная представляет собой просто образец стабильности. В правовых базах немного решений, касающихся вопроса о том нужно ли заключать трудовой договор с директором-собственником. Но выводы во всех них вполне однозначные: с руководителем должен быть заключен трудовой договор (см., например, Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 09.11.10 по делу № А45-6721/2010 и Дальневосточного округа от 19.10.10 № Ф03-6886/2010). Понятно, что отсутствие широкой судебной практики, в первую очередь, связано с постоянно изменяющимся подходом контролирующих органов. Ведь не каждый проверяющий решится вписать в акт проверки нарушение, которое официально не признается его руководством. Но, тем не менее, прецеденты есть прецеденты и не учитывать их при решении вопроса о том, оформлять ли директору трудовой договор будет неосмотрительно.

С договором безопаснее

И вот так плавно мы подошли к резюмирующей части. Как же все-таки поступить на практике: заключать договор или нет? Давайте проведем риск-анализ.

Итак, сегодня можно спокойно допустить ситуацию, когда руководитель — единственный учредитель работает без договора. Ведь проверки соблюдения трудового законодательства проводит Роструд, а он пока считает такую ситуацию законной. То есть штрафов со стороны Роструда быть не должно.

Минздравсоцразвития официально придерживается противоположного мнения (письмо 2010 года). Но, во-первых, самого министерства уже нет, а его преемник, Минтруд, по этому поводу пока хранит молчание. А, во-вторых, данное письмо касается начисления взносов и тут для привлечения к ответственности получается достаточно длинная цепочка: нужно выявить, что руководитель работает без договора; доказать, что это нарушение и договор нужен (а Роструд, напомним, так не считает); доказать, что в реальности такому руководителю выплачивалось вознаграждение; и, наконец, доказать, что это вознаграждение должно облагаться страховыми взносами. Согласитесь, сценарий маловероятный. Это с одной стороны.

С другой — логика Роструда, которую он использует в письме 2013 года, не бесспорна. Ведь в Трудовом кодексе есть отдельный перечень лиц, на которых не распространяется действие трудового законодательства (ч. 8 ст. 11 ТК РФ). И в нем нет упоминания о директоре-собственнике. То есть трудовое законодательство, и, в том числе, норма об обязательности трудового договора на него распространяется. Идем далее. В статье 16 Трудового кодекса сказано, что трудовые отношения в результате избрания/назначения на должность возникают между работником и работодателем на основании трудового договора (ч. 2 ст. 16 ТК РФ). Да и в статье 273 ТК РФ, на которую ссылаются специалисты Роструда, речь идет не о том, что нельзя заключить договор с самим собой. Об этом там вообще не говорится ни слова! Суть правовых положений статьи 273 ТК РФ заключается в другом. Глава, в которой расположена эта статья, устанавливает гарантии для руководителя, в том числе, и наемного. А единственный участник не нуждается в гарантиях, предоставляемых наемному руководителю. Именно поэтому его и вывели из-под действия данной главы Трудового кодекса. Наконец, в Трудовом кодексе нигде нет ни прямого запрета на заключение трудового договора в рассматриваемой ситуации, ни прямой обязанности заключить такой договор, ни нормы, указывающей на возможность его не заключать. Из этого следует, что мнение контролирующего ведомства может в любой момент измениться.

При этом судебная практика исходит из обязательности договора. Это значит, что если Роструд поменяет свой подход, отбиться в суде от штрафа будет сложно. Очень большие сложности возникнут, если при проверках вскроются периодические выплаты в пользу такого руководителя: с большой долей вероятности их признают зарплатой со всеми соответствующими доначислениями и санкциями.
Так что, на наш взгляд, безопаснее все же принять директора на работу по трудовому договору, назначив ему минимальную заработную плату. Тем более, что есть способы и этот минимум уменьшить.

Работнику — по статусу

Итак, предположим, что в целях снижения возможного риска решено оформить с руководителем-собственником трудовой договор. А это значит, что такому работнику положена заработная плата (ст. 22 ТК РФ). При этом размер оплаты труда при полной выработке не может быть менее МРОТ (ч. 3 ст. 133 ТК РФ). И никаких исключений для руководителя — собственника возглавляемой фирмы Трудовой кодекс не делает. Поэтому начислять заработную плату действующему руководителю нужно в любом случае даже если он издал распоряжение о неначислении, или компания еще не начала деятельность, или приостановила ее на время, если получен убыток, нет денег и т д. и т п.
Но в то же время существуют законные способы снизить начисляемые суммы. Рассмотрим их подробнее.

Способ первый — оплата времени простоя

Согласно статье 157 Трудового кодекса во время простоя труд оплачивается не в полном размере, а исходя из двух третей заработной платы. Соответственно, в тех случаях, когда деятельность фирмы фактически не ведется (например, идет поиск помещения под офис, или ремонт и т п.), можно официально признать наличие простоя по вине работодателя и сократить заработную плату на треть. При этом отдельных документов о простое оформлять не нужно. Достаточно будет соответствующей записи в Табеле учета рабочего времени (код РП (31)). Для усиления можно издать приказ об оплате времени простоя.

Способ второй — неполная выработка

Второй способ уменьшить выплаты в пользу директора предполагает введение ему неполного рабочего времени. Это можно сделать в двух формах — неполный рабочий день и неполная рабочая неделя (ст. 93 ТК РФ). Оформляется это дополнительным соглашением к трудовому договору. В соглашении указывается новый график работы сотрудника. Оплата при этом производится пропорционально отработанному времени и вполне может быть меньше МРОТ (ст. 93 и ч. 3 ст. 133 ТК РФ). У этого способа есть недостатки — надо следить, чтобы директор не подписывал юридически значимые документы (договоры, доверенности, декларации, банковские документы, приказы, распоряжения и т п.) в те дни (при неполной рабочей неделе) или то время (при неполном рабочем дне), когда директор не должен выполнять свои функции. В противном случае возможны проблемы как с контрагентами, которые могут попытаться доказать, что договор не был заключен, так и с контролирующими органами, которые будут настаивать на фиктивности условия о сокращенном рабочем времени.