2015 год ознаменовался внесением немалого количества изменений в Гражданский Кодекс Российской Федерации. Стоит отметить, что их большая часть вряд ли вызовет интерес у предпринимателей.

Но среди всего потока нововведений особое внимание стоит уделить одному из наиболее востребованных инструментов регулирования деловых отношений – банковской гарантии.

Знание актуальных особенностей соглашение поможет представителям компаний осуществлять выгодные, а главное безопасные сделки.

Что это значит

Независимая гарантия – это, также как и банковская гарантия, удобный механизм для заключения деловых сделок. Гарантия позволяет минимизировать риски заказчика и подтвердить надежность исполнителя, значительно расширяя клиентскую базу.

Стоит отметить, что заключение независимой гарантии предполагает, прежде всего, сделку одностороннего типа. То есть желания одной стороны, в данном случае гаранта, вполне достаточно для заключения договоренности.

Согласно условиям соглашения, гарант обязуется возместить заказчику ущерб в том случае, когда исполнитель проигнорировал свои обязательства, закрепленные в договоре.

Ключевая особенность независимой гарантии заключается в том, что теперь в качестве гаранта выступают не только банки, но и коммерческие организации.

Ключевые отличия независимой гарантии от банковской

Независимая банковская гарантия – это, на первый взгляд идентичный документ банковской гарантии, регулируемый законом 44 фз с учетом дополнительных нововведений, которые вступили в силу с 2015 года.

Но на самом деле, обе услуги характеризуются принципиальными отличиями, которые необходимо знать предпринимателям, желающим подкрепить сделку гарантией.

Гарант сделки

Наиболее важное различие двух документов заключается в том, что в отличие от классического варианта гарантии, в независимой банковской гарантии в качестве гаранта могут выступать не только банковские учреждения, получившие лицензию от Центрального Банка РФ, а любые коммерческие организации.

На сегодняшний день вопрос о том, какой гарант более привлекателен для участников договора спорный. К примеру, организации позволяют оформлять гарантию на более гибких условиях. А банковские учреждения, в свою очередь, бесспорно, остаются наиболее надежными и платежеспособными гарантами.

В том случае, если гарантия была выдана ни банковской структурой, ни коммерческой организацией, тогда такое соглашение не представляет собой независимую гарантию, а является поручительством.

Правовое регулирование

Стоит отметить, что нововведенные нормы касательно независимых банковских гарантий практически не регулируют взаимоотношения между гарантом сделки и принципалом.

Это связано с тем, что в процессе разработки новых правил в расчет брались положения Конвенции ООН касательно независимых гарантий, а также резервных аккредетивах, которые гласят о том, что отношения указанных сторон договора не должны регулироваться законодательно.

Такое положение дел вызвало необходимость регулировать отношения принципала и банка-гаранта исключительно отдельным соглашением. Исключением является вопрос о возврате денежных средств банковской структуре в случае несоблюдения исполнителем его обязательств перед заказчиком.

Плавающая сумма

Классический вариант банковской гарантии, несмотря на то, что в законодательных нормах не был прописан данный пункт, нередко выдавали гарантии с плавающей суммой. Что касается независимых гарантий, то в ГК РФ четко прописано возможность, как увеличения, так и уменьшения суммы гарантии при определенных условиях.

Как показывает практика, соглашения такого типа имеют большой спрос. К примеру, по мере выполнения обязательств сумма может постепенно уменьшаться.

Передача прав по гарантиям

Для того чтобы осуществить передачу прав бенефициара по независимой гарантии теперь недостаточно указания этого пункта в договоре, как ранее. Согласно обновленным нормам, бенефициар должен дать официальное разрешение на передачу прав.

Кроме того, стоит обратить внимание на еще одно нововведение. Для того чтобы передать права заказчика третьему лицу, необходимо соблюдение условия одновременного предоставления тому же лицу прав по основному обязательству.

Видео: Обеспечительный платеж

Независимая банковская гарантия: специфика оформления

Как показывает практика, независимая банковская гарантия активно используется в сфере бизнеса, для заключения надежных сделок. Оформить гарантию может каждый желающий предприниматель.

В качестве гаранта могут выступать как коммерческие организации, так и банковские учреждения, получившие лицензию от Центрального Банка РФ. В перовом случае, условия заключения сделки заключаются и регулируются исключительно гарантом и принципалом, к примеру, они самостоятельно решают, будет ли принципал выплачивать какой-то процент за оказание услуги.

Во втором случае, существуют усредненные нормы, которые практикуют большинство банков РФ. Прежде всего, принципал должен документально подтвердить свою платежеспособность и предоставить обеспечение: ценные бумаги, движимое и недвижимое имущество и прочее.

Что касается непосредственного оформления документа, то он в обязательном порядке должен быть в письменной форме, в которой будут прописаны следующие принципиально важные моменты:

  • дата выдачи документа;
  • указание участников соглашения;
  • указание обязательств;
  • указание суммы денежных средств и порядок ее выплаты;
  • срок действия договоренности;
  • указание гарантийного случая.

Стоит отметить, что точного образца нового формата независимой гарантии нет в открытом доступе. Пользователи могут воспользоваться только примерной формой бланка.

Требование о выплате

Согласно условиям гарантии, заказчик имеет право в случае игнорирования исполнителем своих обязательств подать требование о выплате гарантии.

Среди ключевых особенностей требования о выплате можно выделить следующее:

  • требование должно быть оформлено в письменном виде;
  • в документе должна быть прописана внушительная аргументация претензий;
  • претензии должны быть подкреплены документально.

Стоит отметить, что законодательно установлен срок удовлетворения требований по гарантиям. Если ранее не было четких временных рамок, и действовал принцип «разумности», то сейчас банковская структура, являющаяся гарантом сделки, может изучать предъявленные заказчиком документы и озвучить свое решение не позже пяти дней со дня подачи требования.

Законодательством также предусмотрено право увеличения срока удовлетворения требований, но не более чем на 30 календарных дней. Подобное условие должно быть прописано в соглашении.

Отказ от выплат, остановка платежа

Банковская структура тщательно проверяет требование заказчика, оценивая его объективность. Нередко, заказчик получает отказ на удовлетворения требования. Причиной отказа, как и ранее, может быть некорректность претензии или подача требования по окончанию срока действия гарантии.

В нововведениях появился пункт об остановке платежа.

Теперь банковская структура, являющаяся гарантом, имеет право приостановить выплату гарантии сроком на 7 дней в следующих случаях:

  • недостоверность одного из представленных документов;
  • необоснованность наступления гарантийного случая;
  • недействительность основного обязательства;
  • принятие заказчиком обязательства ранее без возражений.

Если в течение отведенного срока банковская структура не подтверждает перечисленные основания для отказа, то сумма гарантии в обязательном порядке должна быть выплачена заказчику.

Таким образом, цель независимой и банковской гарантии совпадает – правомерное урегулирование сделки между исполнителем и заказчиком. Но благодаря нововведениям, коснувшихся Гражданского Кодекса, независимая гарантия позволила расширить возможности всех сторон договоренности, создавая более выгодные условия для сотрудничества.

Сфера гражданского права с каждым годом претерпевает всё большие изменения, особенно в области банковского дела. Появляются новые формы кредитования, возможность поручительства, а также сопутствующие льготы. С недавнего времени в ГК РФ появилось новое понятие под названием «независимая гарантия».

Независимая гарантия как представляет собой обязательство по уплате строго определённой договором суммы, независимо от исполнения гарантом обязанностей по уплате.

В ГК РФ указано, что данный вид гарантии оформляется в письменной форме. Кроме того, существуют обязательные существенные пункты документа: условия кредитования и оформления услуг. В обязательном порядке письменный акт должен быть удостоверен сторонами, в том числе и третьими лицами. Все нюансы данного вопроса отражены в ст. 368 ГК РФ.

Процесс выдачи

Действующее гражданское законодательство говорит о том, что независимая гарантия может быть выдана исключительно банком либо кредитующей организацией, которая и будет являться гарантом. Нормы закона называют перечень лиц, которые имеют право на обеспечение платежа:

  • Банки и банковские организации любого типа, которые обладают лицензией на осуществление финансовой деятельности.
  • Кредитные организации, например, выдающие краткосрочные займы.
  • Коммерческие юридические лица, которые в установленном порядке обладают правомочием на выдачу гарантии.

Описываемая финансовая процедура носит характер односторонней сделки. Независимая гарантия как способ обеспечения обязательств может быть реализована в договоре по желанию гарантирующей стороны. Данные действия порождают юридически обязывающие требования об исполнении соответствующих обязательств, вытекающих из положений договора.

О признаках независимого поручительства

Основным признаком, благодаря которому можно идентифицировать данный тип гарантии, является её независимость от основного обязательства, наложенного кредитной организацией. Главное отличие выражается в следующих признаках:

  • Независимая гарантия не прекращает своего действия в зависимости от исполнения долговых обязательств. Более того, на протяжении выплачиваемого периода, она не претерпевает никаких изменений.
  • Недействительность обязательства не влечёт недействительность гарантии.
  • Существует и обратная сторона медали. Повторное обращение бенефициара ещё не обеспечивает права на получение рассматриваемого вида гарантии. Более того, полное или частичное выполнение договорных обязательств не является гарантом её получения.
  • Независимая банковская гарантия никаким образом не взаимодействует с исполнителем. Какие-либо требования или возражения, выдвигаемые должником, на условиях договора не отражаются.


Субъекты правоотношений

Широчайшая область финансового права включает огромный круг субъектов. Таким образом, независимая гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств касается следующих лиц:

  1. Гарант.
  2. Бенефициар.
  3. Принципал.

Каждая из сторон договора несёт важное значение. Так, гарант предоставляет все необходимые условия для выдачи независимой гарантии. Вторая сторона её получает с целью предоставления третьей стороне, которая остро нуждается в ней. Смысл данного оборота заключается в том, чтобы предоставить должнику возможность обеспечения суммы кредита, а кредитующей организации - быть уверенной в исполнении обязательств любым способом.

Подробнее об условиях

Независимая гарантия является одним из видов сделок, пусть даже и односторонней. В договоре о кредитовании может быть указано на обеспечении кредита не только в денежном эквиваленте, но и в акциях, облигациях, чеках, а также иных предметов с указанием индивидуализирующих признаков.

Наиболее полно независимая гарантия, форма которой определена в ст. 368 ГК РФ, отражается в том документе, где прописаны основные условия, пункты, положения. Полный перечень обязательных наименований договора выглядит следующим образом:

О суммах и расчётах

Независимая гарантия, которая предоставляется на условиях третьей компании, не должна противоречить общим условиям договора кредитования, который подписывается между принципалом и бенефициаром.

Правовое регулирование данного вопроса отражается в ст. 377 ГК РФ. Норма говорит о том, что исчисление суммы по кредиту возможно только в соответствии с той суммой, которая определена договором между кредитором и должником. В случае несоблюдения установленных договором расчётов, должнику могут быть начислены штрафные проценты. При этом нормативным документом могут быть предусмотрены исключительные случаи.

Ст. 314 ГК РФ устанавливает определенные сроки:

  1. Для рассмотрения требований предоставляется 5 рабочих дней.
  2. Договор независимой гарантии может предусматривать возможность увеличения срока на месяц, но не более.

В случае несвоевременных расчётов, гарант несёт полную материальную ответственность в соответствии со РФ.

Классификация

Виды независимой гарантии выглядят следующим образом:

  • Обеспечение обязательств по тендеру.
  • Обеспечение обязательств по исполнению.
  • Обеспечение обязательств при возврате оплаты.

При заключении данного вида сделки общие условия заключения договора соблюдаются в обязательном порядке:

  • Невозможность изменения условий в одностороннем порядке.
  • Запрет на отзыв.
  • Считаться недействительным без согласования со всеми сторонами.

Кредитор обладает правом делегирования своего статуса, если это предусмотрено договором. Данный момент важно согласовать с поручителем, получив от него согласие. Кроме этого, уступка основного обязательства, как правило, влечёт за собой уступку всех прав.

При этом если договор облает непередаваемым статусом, то права бенефициара сохраняются за ним в любом случае даже при согласии поручителя.

Обоснованный отказ

Бенефициар вправе отказаться от внесения денежных средств (не исполнять обязанности) в следующих случаях:

  1. Предъявляемые требования не соответствуют договорным обязательствам.
  2. Предъявленные бумаги не соответствуют должным нормам, правилам оформления, надлежащему содержанию.
  3. Срок предоставления бумаг был просрочен.

При этом законодатель предусматривает возможность продления срока до 7 суток в следующих случаях:

  • Наличие сомнений в подлинности предложенных документов.
  • Не наступили условия договора.
  • Исполнение обязательства принципалом.
  • Взятые обязательства утратили своё действие.

В том случае, когда сомнения не подтверждаются, поручитель обязуется выполнить все условия по договору. В случае получения требования поручителем от кредитора, первый обязан в ближайшее время уведомить об этом принципала.

Прекращение действия гарантии

Предоставленная гарантом возможность теряет юридическую силу в следующих случаях:

  • Истечение срока действия договора.
  • Сумма кредита выплачена должником в полном объёме.
  • Кредитор отказался от всех предъявляемых требованиях.
  • Кредитор в письменном виде освободил должника от исполнения обязанностей.

Данный вопрос регламентируется ст. 378 ГК РФ. В случае прекращения действия независимой гарантии поручитель обязан уведомить должника об этом. Предоставленная возможность позволяет расширить рамки действия кредитных и банковских организаций, а гражданам, в свою очередь, открыть новые возможности для получения кредитов и займов.

Банковская гарантия - такое поручительство, в котором в качестве поручителя выступает кредитное учреждение (гарант). Кредитор в банковской гарантии называется бенефициаром, а должник - принципалом. Основанием возникновения банковской гарантии являют­ся два юридических факта: договор между принципалом и гаран­том о предоставлении банковской гарантии, а также выдача га­рантий на определенный срок в письменной форме (это одно­сторонняя сделка). Существует два вида банковских гарантий: условные бан­ковские гарантии, дающие право бенефициару на удовлетво­рение требования лишь при предоставлении последним судеб­ного решения о невыполнении принципалом своего обязатель­ства, и безусловные банковские гарантии, при наличии которых гарант обязан выполнить требования бенефициара без предоставления последним доказательств ненадлежащего вы­полнения принципалом своих обязательств. Особенности банковской гарантии: банковская гарантия не зависит от главного обязательства; право требования бенефициара не передается; пределы ответственности гаранта перед бенефициаром определены денежной суммой, указанной в банковской гарантии; в случае невыполнения гарантом обязанности по уплате долга принципала гарант может быть привлечен к ответствен­ности за неправомерное поведение и может отвечать денежной суммой в большем размере, чем она указана в банковской га­рантии (п. 2 ст. 377 ГК); гарант, удовлетворивший требование бенефициара, име­ет право регрессного иска к принципалу (п. 1 ст. 379 ГК); Банковская гарантия представляет собой самостоятельный спо­соб обеспечения исполнения обязательств, неизвестный российско­му законодательству до принятия нового Гражданского кодекса РФ. До введения в действие части первой ГК РФ гражданскому законодательству был известен институт «гарантии». Однако гарантия представляла собой разновидность поручительства и основным ее отличием от поручительства являлось то, что она применялась в отношениях только между организациями. Новый ГК ввел принципи­ально новый институт «банковской гарантии». В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (прин­ципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обя­зательства денежную сумму по представлении бенефициаром пись­менного требования об ее уплате (ст. 368 ГК РФ). Участниками правоотношений по банковской гарантии являют­ся: гарант, принципал и бенефициар. В качестве гаранта могут вы­ступать только банк, иное кредитное учреждение или страховая организация. К небанковским кредитным учреждениям относится кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции. Принципал - это лицо, обращающееся к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии. Им является должник по основному обязательству (например, кредитному), исполнение ко­торого обеспечивается банковской гарантией. И, наконец, в качестве бенефициара, т.е. лица, наделенного правом предъявлять требова­ния к гаранту, выступает кредитор по основному обязательству (к примеру, банк, предоставивший кредит). Для возникновения отношений по банковской гарантии требует­ся заключение договора между принципалом и гарантом о ее предоставлении. Это возмездный договор. За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает вознаграждение гаранту (п. 2 ст. 369 ГК РФ), и затем следует собственно выдача банковской гарантии, которая обычно оформляется в виде исходящего от гаранта «гарантийного письма». Банковская гарантия выдается на определенный в ней срок и не может быть отозвана гарантом (ст. 371 ГК РФ). Требования бенефи­циара должны быть заявлены в срок, указанный в гарантии (п. 2 ст. 374 ГК РФ). В отличие от иных способов обеспечения исполнения обязатель­ства банковская гарантия не зависит от основного обязательства, в обеспечение которого она выдана. Ее независимость проявляется в том, что она сохраняет свою силу, а обязательство гаранта перед бенефициаром сохраняется и после прекращения основного обяза­тельства или признания его недействительным, а также в том, что уменьшение обязательства должника (принципала) не влечет за собой уменьшение обязательства гаранта и гарант обязан уплатить сумму, предусмотренную гарантией; и, кроме того, в том, что гарант не вправе выдвигать против требования принципала возражения, которые мог бы представить должник по основному обязательству. Прекращение обязательства гаранта перед бенефициаром, поми­мо общих оснований прекращения обязательств, наступает также по основаниям, указанным в ст. 378 ГК РФ. Их перечень является огра­ниченным. Это - действия гаранта по уплате суммы, на которую выдана гарантия, или действия бенефициара по отказу от своих прав, либо истечение срока гарантии.

Независимую гарантию для обеспечения обязательства вправе выдать любая коммерческая организация. Как работает этот способ обеспечения и что нужно знать об оформлении такой гарантии.

Независимая гарантия относится к способам обеспечения обязательств . В гражданском праве независимую гарантию описали в § 6 гл. 23 ГК РФ . Независимая гарантия – это обязательство гаранта выплатить бенефициару сумму, которую стороны заранее оговорили, если наступят указанные в договоре обстоятельства.

Независимая гарантия – это способ обеспечить исполнение обязательств

В ГК независимая гарантия как правовая конструкция появилась с 1 июня 2015 года. До реформы в законе присутствовало понятие банковской гарантии. Изменения внесли в терминологию и в некоторые правила оформления договора. Расширили само понятие: вместо банковской – независимая гарантия. Такую гарантию вправе выдать не только банк, но и любая коммерческая компания (п. 3 ст. 368 ГК РФ).

Удобство конструкции в том, что ее можно применить к случаям, когда обязательство гаранта состоит не в уплате денег, а в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками. Кроме того, в отличие от банковской гарантии, независимую гарантию могут выдавать на более гибких условиях. Например, такой гарантией можно обеспечить обязательства при структурировании международных поставок, создании совместных предприятий и т. д.

Но хотя в настоящий момент и банковская гарантия, и независимая гарантия – востребованные инструменты, у банковской сохранились два преимущества:

  • бесспорная оплата обеспеченного обязательства,
  • высокая платежеспособность гаранта.

Оформляют независимую гарантию договором (образец см. в приложении). При этом в законе нет упоминания, что за выдачу гарантии гаранту выплачивают вознаграждение. Кроме того, нормы § 6 гл. 23 ГК РФ почти не регулируют отношения между гарантом и принципалом. Исключение составляет вопрос о возмещении гаранту выплаченных по гарантии сумм. Акцент в параграфе сделали на отношениях между гарантом и бенефициаром.

Есть сходства между независимой гарантией и поручительством. Оба способа обеспечения привлекают в обязательство третье лицо, которое так или иначе влияет на ситуацию. Если гарант не относится к лицам, которых упомянули в абз. 1 п. 3 ст. 368 ГК РФ, к таким случаям применяют правила о поручительстве. Однако отличие независимой гарантии от поручительства в том, что поручитель несет перед кредитором солидарную ответственность по обязательствам должника. На гаранте такой ответственности не лежит.

Особенности независимой гарантии в гражданском праве

По ГК РФ независимая гарантия обязывает гаранта уплатить денежную сумму вне зависимости от действительности обязательства, которое обеспечили таким образом (п. 1 ст. 368, ст. 370 ГК РФ). При этом гарант не вправе:

  • возражать против требования бенефициара и ссылаться на любые обстоятельства, которые не указали в самом документе;
  • предъявлять к зачету бенефициару требование, которое уступил принципал. Однако данное правило можно изменить в самой гарантии или соглашении между гарантом и принципалом.

В законе присутствуют требования к форме независимой гарантии. Сделку должны заключить в письменном виде. В документе необходимо перечислить (п. 1, 4 ст. 368 ГК РФ):

  • дату выдачи независимой гарантии;
  • всех участники гарантии, в том числе бенефициара;
  • какое обязательство обеспечивают;
  • какую сумму выдаст гарант;
  • срок действия гарантии;
  • обстоятельства, при наступлении которых гарант обязан выплатить деньги.

Денежную сумму не обязательно указывать в фиксированном виде. Достаточно, чтобы условия гарантии позволяли установить, сколько гарант должен выплатить, когда наступит такая необходимость. До введения независимой гарантии банковскую гарантию могли выдать на таком условии. Сейчас правило о плавающей сумме присутствует в законе (п. 4 ст. 368 ГК РФ). В соглашении может присутствовать условие об изменении суммы, если наступит некое событие или истечет определенный срок. Примером независимой гарантии такого типа может служить гарантия для обеспечения обязательств по поставке. Бенефициар может выбирать сумму обеспечения постепенно (в зависимости от количества поставленного товара и т. п.)

В законе определили, что срок исполнения требований по гарантии составляет 5 дней (п. 2 ст. 375 ГК РФ). Стороны вправе указать в тексте гарантии иной срок, но его нельзя увеличить более чем до 30 дней.

Изменился механизм передачи прав по гарантии. Отличием независимой гарантии и банковской гарантии является то, что:

  1. Теперь для передачи прав бенефициара недостаточно, чтобы сама гарантия содержала такую возможность. Потребуется согласие гаранта на передачу требований к нему. Но при этом в гарантии можно указать, что данное правило не действует.
  2. Передача бенефициаром прав по независимой гарантии другому лицу допускается лишь при условии одновременной уступки тому же лицу прав по основному обязательству (ст. 372 ГК РФ).

Гарант вправе приостановить платеж или отказаться платить

Гарант проверяет соответствие требования бенефициара условиям гарантии, а также оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы. Существуют основанием для отказа в выплате по независимой гарантии. Это несоответствие условиям гарантии:

  • требований принципала;
  • документов, которые приложили к требованию.

Кроме того, присутствуют основания для приостановления гарантом платежа на срок до семи дней. Гарант может это сделать, если имеет основания полагать, что:

  • какой-либо из представленных ему документов недостоверен;
  • обстоятельство, на случай которого гарантия обеспечивала интересы принципала, не наступило;
  • основное обязательство недействительно или исполнение по этому обязательству уже принято принципалом без возражений.

Если в течение срока приостановки платежа данные обстоятельства не подтвердятся, гарант должен исполнить требование принципала (п. 3 ст. 375, ст. 376 ГК РФ).

Перечень оснований для приостановления платежа по независимой гарантии шире, чем перечень оснований для отказа. Гарант не вправе отказать в выплате суммы гарантии даже при наличии оснований предполагать, что бенефициар злоупотребляет правом – он может лишь приостановить платеж. Действует правило, что гарант платит во всех случаях, а затем может предъявить иск к бенефициару о возмещении убытков, если представленные документы были недостоверны (ст. 375.1 ГК РФ).

Вложенные файлы

  • Независимая гарантия.doc


Сравнительный анализ

В силу независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

Независимую гарантию могут предоставить только те организации, которые имеют лицензию Центробанка России: банки, кредитные организации, а также другие коммерческие организации. Это обязательства банка, которые возникают при ряде страховых случаев во время осуществления работ по договору. После появления страхового случая банк должен выплатить заказчику сумму, определённую в виде компенсации.

Независимая гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом, если в ней не предусмотрено иное (ч. 1 ст. 371 ГК РФ) – т.к. банк не должен расторгать договор при ненадлежащем оказании работ или их прекращении.

Смысл этих процедур один и тот же – при поручительстве, банковская или иная коммерческая организация, как исполнитель работ, способна осуществить обязательства, которые она взяла на себя. Сам термин "поручительство" часто применяют к обоим видам взаимосвязей при соблюдении условий контракта. И основным отличием считается то, какая именно организация взяла на себя роль поручителя.

Исследуя институт независимой гарантии, следует отметить, что в отличии от поручительства, одним из оснований прекращения которого является непредъявление кредитором иска к поручителю в установленный срок, т.е. в срок установленный поручительством, по независимой же гарантии бенефициар должен обратиться к гаранту с письменным требованием. К такому письменному требованию должны быть приложены документы, указанные в гарантии; в требовании должно быть указано, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана независимая гарантия; требование должно быть предъявлено до истечения срока, указанного в гарантии (ст.374 ГК).

Поручительство. Данное обеспечение контракта выступает в виде поручительства любой небанковской кредитной организацией. Основное отличие поручительства от независимой гарантии состоит в том, что расторжения договора между поручителем и исполнителем возможно только тогда, когда идет процесс исполнения работ по государственному заказу в случаях, определенных ФЗ–44. Независимая гарантия и поручительство имеют различные сроки оформления, и состав пакета документов. Ряд крупных заказчиков, например как Министерство обороны РФ, может потребовать предоставленную независимую гарантию, не учитывая тот факт, что согласно законодательству, средства по обеспечению контрактов имеет право выбирать только исполнитель.

На практике определено, что после окончания действия договора поручительства, как основного способа по обеспечению исполнения контракта, организация – заказчик стремится потребовать обязательное подтверждение действительности предоставляемого обеспечения. При этом организации – заказчику необходимо предоставить документально оформленное подтверждение напрямую от банка, выступающего в виде гаранта, о том, что предоставляемый договор независимой гарантии действителен.

Отмечено, что сравнение поручительства и независимой гарантии может определиться тем, что, независимая гарантия имеет защиту кредитной организацией Гарантом и считается наиболее надежной формой обеспечения.

Как показывает практика, термины независимая гарантия и поручительство, используются в качестве синонимов.

Однако отличие поручительства от независимой гарантии определено различными видами обеспечения по исполнению договорных обязательств. В случае некачественного исполнения договорных обязательств должником, гарант и поручитель имеют одинаковую обязанность по выплате денежной суммы, что является сходством между гарантией и поручительством. При этом участники таких взаимоотношений одинаковы.

В договоре поручительства имеется возможность предусмотреть условия ограничения – ответственности организации поручителя. Поручитель может не нести самостоятельную ответственность по уплате денежных средств организации– кредитору в случае если другое не установлено условиями заключенного договора. Но при отсутствии в документе независимой гарантии оговорки о том, что ответственность ограничена гарантом перед бенефициаром по сумме гарантии, гарант понесет перед бенефициаром полную самостоятельную ответственность за несоблюдение сроков исполнения денежных обязательств.

Главный юридический признак независимой гарантии как обеспечительной сделки - независимость гарантии от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, т.е. отсутствие акцессорности. Это означает, что гарантия:

­– не прекращается с прекращением основного обязательства и не изменяется с его изменением;

– не становится недействительной при недействительности основного обеспечиваемого обязательства;

– не дает гаранту права ссылаться при предъявлении к нему требований бенефициаром на возражения, которые связаны с обеспечиваемым обязательством;

– не ставит действительность обязательства гаранта перед бенефициаром в зависимость от каких-либо требований или возражений принципала, основанных на отношениях принципала с гарантом или бенефициаром;

– устанавливает, что обязательство гаранта по уплате денег должно быть исполнено при повторном требовании бенефициара даже в случаях, когда обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно (п. 2 ст. 376 ГК).

Обобщая можно сказать, что поручительство и независимая гарантия существенно отличаются по некоторым моментам:

¾ по кругу лиц: не всякая организация может оформить независимую гарантию, в то время, как поручительство доступно и для частных лиц;

¾ по юридическим последствиям: выполнив поручительство, посредник получает права кредитора, тогда как гарант приобретает в таком случае право обратного требования к должнику;

¾ по мере ответственности: гарант выплачивает «страховую» сумму лишь при наступлении оговоренных условий, тогда как поручитель – солидарный должник и становится обязанным лицом;

¾ по форме: гарантия является односторонним документом, выдаваемым банком на бланке с соответствующими реквизитами; поручительство оформляется в виде письменного договора;

¾ сфера применения этих обеспечительных мер также отличается: поручительство иногда может следовать из нормы закона, тогда как выдаче гарантии предшествует определённая процедура проверки и «автоматически» она не возникает.