Свобода договора.

Гражданско-правовое регулирование, как известно, строится на определенных началах, принципах гражданского права. Данные принципы пронизывают все гражданское право, все его элементы (подотрасли, институты, конкретные нормы) и сформулированы законодателем в п. 1 ст. 1 ГК РФ. Безусловно, все эти принципы имеют значение для регулирования гражданско-правового договора. Однако с точки зрения изучения договорного права один из них представляет наибольший интерес. Это принцип свободы договора.

Свобода договора – один из ключевых принципов гражданского права. Поскольку гражданское право регулирует, прежде всего, имущественный, товарно-денежный оборот, а в основе этого оборота лежат договоры, то правовое закрепление принципа свободы договора является для гражданского права первостепенной задачей.

Свободу договора, однако, не следует понимать как нечто абсолютное и безграничное. Она имеет пределы, обусловленные существующими социально-экономическими факторами, интересами и потребностями. Как показывает исторический опыт, ничем не ограниченная свобода договора может самым негативным образом повлиять на экономические отношения и интересы. Неограниченная свобода договора – опасность для свободного рынка и здоровой конкуренции. В связи с этим особое значение приобретает выработка законодательных мер и критериев цивилизованного ограничения свободы договора.

Таким образом, уяснение смысла данного принципа имеет важное как познавательное, так и практическое значение.

Краткий исторический обзор формирования принципа свободы договора в отечественном праве

Принцип свободы договора является одним из основных начал гражданского законодательства России. Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (п. 2 ст. 1 ГК РФ). Принадлежащие им гражданские права граждане и юридические лица осуществляют самостоятельно по собственному усмотрению (п. 1 ст. 9 ГК РФ), кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключать договоры, как предусмотренные в законе и иных правовых актах РФ, так и не предусмотренные (непоименованные договоры), а также заключать смешанные договоры, содержащие элементы различных договоров (ст. 421 ГК РФ).

Как неоднократно отмечал Конституционный Суд РФ в своих судебных актах, принцип свободы договора является конституционной основой правовой рыночной экономики. ГК РФ принцип свободы договора относит к числу основных начал гражданского законодательства, устанавливая, что допускается определение любых не противоречащих законодательству условий договора (ст. 1), что стороны свободны в заключении любых договоров, как предусмотренных, так и не предусмотренных законодательством, а также вправе заключать смешанные договоры.

Принцип свободы договора был закреплен еще в дореволюционном гражданском законодательстве нашей страны.

В частности, ст. 1528 книги 4 тома X части 1 Свода законов Российской империи устанавливала: "Договор составляется по взаимному согласию договаривающихся лиц... Предметом его могут быть или имущества, или действия лиц; цель его должна быть не противна законам, благочинию и общественному порядку". Также возможность заключения смешанного договора можно увидеть из следующих положений: "Всякий договор, не противный закону, обязателен и не может быть признан недействительным только потому, что он не подходит ни под одну из указанных в законе категорий" и далее: "Договор, не подходящий ни под один из предусмотренных в законе договоров, тем не менее, не признается в силу одного этого обстоятельства недействительным и подчиняется изложенным в сем разделе правилам об обязательствах вообще" (Гражданское уложение (проект Редакционной комиссии 1905 г., статья 1570).

В проекте Гражданского уложения Российской империи в § 1 "Существо договора" было предусмотрено: "Договор есть постановление, коим два или многие лица взаимно обязуются в каком-либо определенном деле".

В праве Прибалтийских губерний выделялись поименованные договоры, такие как ссуда, мена, поставка, аренда, и непоименованные договоры, не попадающие ни под один из известных видов, но являющиеся обязательными для сторон, лишь бы они не устанавливали "... ничего противозаконного, безнравственного или бесчестного".

В цивилистической доктрине того времени поддерживалось мнение о допустимости заключения не предусмотренных законом сделок, но и не противоречащих ему.

И.А. Покровский справедливо заметил по этому поводу, что "... принцип договорной свободы обозначает право частных лиц заключать договоры любого содержания" и что со временем "... развивающееся гражданское право переходит от системы только определенных типичных договоров (так называемый numerus clauses договорных типов) к общему признанию всяких договоров действительными независимо от их соответствия тому или другому регулированному в законе образцу".

В советский период развития нашей страны в условиях административно-командной системы принцип свободы договора также имел место в советском гражданском законодательстве, вот только его содержание было иным.

Гражданское законодательство бывшего СССР и союзных республик свободу договора рассматривало в качестве возможности определения условий заключаемого договора.

Советское законодательство предусматривало возможность в договорном порядке конкретизировать утверждаемые для предприятий плановые задания: "Эти задания содержат лишь основные показатели, а в хозяйственных договорах они уточняются в соответствии с потребностями или возможностями конкретных предприятий, заключающих договор (по количеству, ассортименту, качеству подлежащей поставке продукции, срокам поставки или выполнения работ и т.п.)", что делает "...хозяйственный договор более гибким инструментом и повышает его значение для социалистической экономики".

Принятый в первые годы Советской власти Декрет ВЦИК от 22 мая 1922 г. "Об основных частных имущественных правах, признаваемых РСФСР, охраняемых ее законами и защищаемых судами РСФСР" устанавливал право заключать всякие договоры, не запрещенные законом, которые являлись обязательными для сторон, получали законную силу и пользовались судебной защитой.

Основы гражданского законодательства Союза СССР и союзных республик 1961 г. в ст. 4 и ГК РСФСР 1964 г. в ст. 4 предусматривали, что гражданские права и обязанности возникают из сделок, предусмотренных законом, а также из сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Статья 3 следующих за ними Основ гражданского законодательства СССР и союзных республик от 31 мая 1991 г. № 2211-1 также предусматривала, что гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законодательством, а также из сделок, хотя и не предусмотренных им, но не противоречащих законодательству.

Принцип свободы договора в законодательных актах зарубежных стран

В зарубежных правопорядках, так же как и в современном российском, возможность заключать смешанные договоры рассматривается в контексте принципа свободы договора, как проявление одного из его необходимых элементов: свободы выбора вида заключаемого договора наряду с остальными ее элементами – свободы заключения договора, свободы выбора контрагента и свободы определения условий заключаемого договора.

В англо-американском праве, как отмечается в юридической литературе, свобода договора, имеющая выверенные пределы и цивилизованные ограничения, представляет собой многоаспектное понятие, некоторыми из которых являются право свободного выбора объекта (предмета) и цели договора, право выбора условий договора, право выбора вида договора и заключения смешанного договора.

Принцип свободы договора означает возможность сторон включать в договор все, что они посчитают приемлемым, они вольны самостоятельно определять, какие обязательства им на себя принимать.

В германском гражданском праве принцип свободы договора, проявляющийся в свободе совершения и содержания договора, в § 311 I ГГУ не выражен в явной форме, но он подразумевается, а в ст. 2.1 Основного закона ФРГ закреплен в качестве элемента такого основного права, как общая свобода действий. Сфера действия данного принципа охватывает не только наиболее распространенные виды договоров, урегулированные в обязательственном праве Германии, поскольку стороны могут заключать договоры и иного содержания, чем это предусмотрено в законе.

Ян Шапп отмечает: "При этом не важно, идет ли речь о смешении различных, урегулированных в восьмом разделе второй книги ГГУ видов договоров... или же о типе договора, который получил признание лишь в обороте... или же об обязательственном договоре, который вообще не может быть причислен ни к одному определенному типу. Последним основанием для допущения любой обязательственно-правовой договоренности является не норма закона, объявляющая допустимость такой договоренности, а сам принцип свободы обязательственного договора, гарантированный ст. 2.1 Основного закона ФРГ и предусмотренный § 311 I ГГУ".

Статья 1107 Французского гражданского кодекса устанавливает: "Договоры, как имеющие особое наименование, так и не имеющие такового, подчиняются общим правилам, содержащимся в настоящем титуле".

В юридической литературе по этому поводу отмечается, что существует подразделение договоров "... на "поименованные" и "непоименованные", а также на "торговые" и "общегражданские", что "... вытекает из формулировок ст. 1107 ФГК, в которой устанавливаются правила применения общих положений Гражданского кодекса и специальных норм, т.е. принципа соотношения общего и частного (lex generalis и lex specialis) к договорным отношениям: "... договоры, как имеющие особые наименования, так и не имеющие таковых, подчиняются общим правилам, содержащимся в настоящем титуле. Особые правила для некоторых договоров установлены в титулах, касающихся каждого из них; особые правила о торговых сделках установлены законами, касающимися торговли".

Статья 1254 ГК Кубы предоставляет право сторонам включать в договор любые условия, если только они не противоречат закону, моральным принципам общества и общественному порядку. Аналогичным образом обстоит дело и с хозяйственными договорами, правовое регулирование которых осуществляется в соответствии с Декретом-законом № 15 "Основные положения, регулирующие хозяйственные договоры", принятым Государственным Советом 3 июля 1978 г., и другими специальными нормативными правовыми актами: сторонам при заключении хозяйственного договора предоставлено право включать в него различные условия, если только они не противоречат положениям данного Декрета-закона, а также общим и специальным условиям, регулирующим соответствующие договоры.

В ГК Филиппин, в ст. 1305, предусматривается, что контрагенты вправе включить в свой договор такие условия и сроки, которые они сами сочтут для себя удобными при условии непротиворечия данных условий закону, морали, обычаям, общественному порядку и государственной политике. В ст. 1306 названного Кодекса содержится указание на возможность заключения безымянных контрактов, которые регулируются договоренностями сторон и положениями Кодекса, относящимися к большинству аналогичных поименованных контрактов, а также обычаями места.

Аналогичное правовое регулирование содержится в гражданских кодексах таких государств, как Латвийская Республика, странах Латинской Америки, Болгарии.

Таким образом, содержание принципа свободы договора в российском и зарубежном праве в настоящее время практически одинаково. В российском гражданском праве, кроме того, специально предусмотрено право участников гражданского оборота заключать смешанные договоры, включающие элементы различных договоров (п. 3 ст. 421 ГК РФ). В законодательных актах зарубежных стран подобное регулирование можно встретить в п. 2 ст. 405 ГК Португалии, который посвящен напрямую вопросам правового регулирования смешанных договоров: "Стороны, кроме того, вправе включать в один и тот же договор правила, относящиеся к двум или более сделкам, частично либо полностью устанавливаемые законом".

Понятие и сущность принципа свободы договора в современном праве

Принцип свободы договора служит одним из основных начал российского гражданского законодательства и направлен на реализацию ст.ст. 8, 34 и 35 Конституции РФ и выполнение международных обязательств Российской Федерации, выраженных в Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г., Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах от 16 декабря 1966 г. и иных международных договорах с ее участием.

Свобода договора – возможность сделать добровольное и осознанное волеизъявление, направленное на возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений, должным образом отражающее внутреннюю волю субъекта, обусловленную его охраняемыми правом интересами.

О значимости свободы договора говорили в своих работах большинство классиков российской цивилистики. Так, например, по словам И.А. Покровского, "всякий договор является осуществлением частной автономии, которая составляет необходимую предпосылку самого гражданского права. Вместе с началом частной собственности этот принцип служит краеугольным камнем всего современного гражданского строя".

Свобода договора относится к числу основных естественных прав и свобод человека и одновременно является одним из основных начал и принципов гражданского права.

Основные права и свободы предопределяют нормы права и их содержание: "...права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием" (ст. 18 Конституции РФ).

Конституция РФ в качестве одной из основ конституционного строя в ст. 8 гарантирует свободу экономической деятельности. В ст. 34 и 35 Конституции РФ данное положение конкретизируется, и предусматривается право каждого на свободное использование своих способностей и свободное использование имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Свобода договора является одним из проявлений свободы экономической деятельности и представляет собой реализацию в гражданском праве свободы граждан и юридических лиц на совершение правомерных юридических действий.

Согласно ст. 1 ГК РФ свобода договора является одним из основных начал гражданского законодательства, основополагающей, базовой идеей, лежащей в основе регулирования общественных отношений, относящихся к отрасли российского гражданского права, т.е. принципом гражданского права.

Принцип свободы договора включает в себя следующие элементы:

1. Свободу вступления в договорные отношения (включая свободу заключения договора как таковую, а также и свободу заключения договора с конкретным контрагентом – свободу выбора контрагента). Применяя данную норму на практике, суды, например, отмечают следующее: "...статьей 421 ГК РФ закреплен принцип свободы договора, который означает, что каждый субъект предпринимательской деятельности вправе сам решать, заключать ему договор или нет; свободен он и в выборе контрагента по договору... Таким образом, субъекты гражданских правоотношений – юридические лица и индивидуальные предприниматели должны серьезно относиться к выбору своих контрагентов, определению предмета и условий договора, поскольку в противном случае велика вероятность утраты договором его неотъемлемого признака – стабильности договора".

2. Свободу определения вида заключаемого договора. В судебной практике по этому поводу отмечается следующее: "...свобода договора означает, что граждане и юридические лица самостоятельно решают, с кем и какие договоры заключать".

3. Свободу определения условий договора, свободу изменения условий договора и прекращения отдельных условий договора. Применяя данную норму на практике, суды отмечают следующее: "...договор не только создает обязательство, но и определяет его содержание. Стороны свободны в формировании условий договора, а значит, и в определении своих прав и обязанностей. Между тем, формируя содержание обязательства, стороны не вправе нарушать закон или нормы правовых актов"; "...исходя из диспозитивных положений ст. 421 ГК РФ, стороны вправе включать в договор по соглашению между собой любые не противоречащие закону условия".

4. Свободу прекращения договора. Субъекты предпринимательского права свободны не только вступать в договорные отношения, но также и прекращать их. Порядок прекращения договорных обязательств регулируется главой 29 ГК РФ.

Вместе с тем, как подчеркивается в судебной практике, принцип свободы договора предполагает добросовестность действий сторон, разумность и справедливость договорных условий, в частности их соответствие действительному экономическому смыслу заключаемого соглашения, соблюдение принципа равенства участников гражданских правоотношений.

Не допускаются действия, направленные исключительно на причинение вреда другому лицу или злоупотребление правом в иных формах (ст. 10 ГК РФ).

Ограничение свободы договора и ее пределы

Как указал Конституционный Суд РФ в Постановлении от 23 февраля 1999 г. № 4-П, конституционная свобода договора не является абсолютной, не должна приводить к отрицанию или умалению других общепризнанных прав и свобод.

Свобода договора в силу ст. 55 (часть 3) Конституции РФ может быть ограничена федеральным законом, но только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Это корреспондирует с положениями ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод, в силу которой право каждого физического и юридического лица на уважение и защиту принадлежащей ему собственности (и соответственно свобода пользования имуществом, в том числе для осуществления предпринимательской деятельности) не умаляет право государства обеспечивать выполнение таких законов, какие ему представляются необходимыми для контроля за использованием собственности согласно общим интересам.

Таким образом, свобода договора, подразумевая, что стороны действуют по отношению друг к другу на началах равенства и автономии воли и определяют условия договора самостоятельно в своих интересах, не означает, что при заключении договора они могут действовать и осуществлять права по своему усмотрению без учета прав других лиц (своих контрагентов), а также ограничений, установленных ГК РФ и другими законами.

Установление условий реализации свободы договора преследует цель защиты интересов слабой стороны договора, иных контрагентов по договору, а также цель защиты публичных интересов. Так, например, субъекты гражданского оборота изначально находятся в неравном экономическом положении, что обусловлено различием имеющихся у них материальных, финансовых, информационных и кадровых ресурсов. Экономически сильные субъекты стараются еще более упрочить свое положение в той или иной сфере деятельности, диктуя контрагентам удобные для себя условия договора, заключая соглашения о проведении единой ценовой политики на рынке определенного товара.

Важность данных целей отмечалась еще в римском праве. Так, например, для защиты слабой стороны договора устанавливалось правило, согласно которому сторона договора, которая вынуждена была продать свою собственность по крайне низкой цене в силу тяжелых обстоятельств, могла оспаривать данный договор (правило "laesio enormis"). Для защиты интересов третьих лиц, к примеру, служил "Паулианов иск" против лиц, которые распродавали свое имущество в преддверии банкротства, для того чтобы избежать его попадания в конкурсную массу. Общественные интересы, в свою очередь, защищались нормами, предусматривавшими, в частности, недействительность договоров, противоречивших правопорядку.

Сходные предпосылки для ограничения свободы договора выделяют и представители современной зарубежной науки. В англо-американской правовой системе ограничение свободы договора обосновывается необходимостью защиты интересов государства, потребителей (в сделках с предпринимателями) и кредиторов. При несоблюдении установленных ограничений, в зависимости от характера допущенного нарушения, наступают следующие последствия: ничтожность договора (null and void), оспоримость (voidable) или непринудительность (unenforceable).

Законодательство Германии, Австрии, Франции и других стран – участниц Евросоюза содержит ряд предписаний, ограничивающих свободу договора и направленных на защиту интересов более слабой стороны – работника в трудовом договоре, заемщика в договоре потребительского кредитования, нанимателя в договоре найма жилого помещения. Их несоблюдение может повлечь недействительность договора в целом или в соответствующей части.

В качестве способов ограничения конституционной свободы договора на основании федерального закона предусмотрены, в частности, институт публичного договора, исключающего право коммерческой организации отказаться от заключения такого договора, кроме случаев, предусмотренных законом (ст. 426 ГК РФ), а также институт договора присоединения, требующего от всех заключающих его клиентов-граждан присоединения к предложенному договору в целом (ст. 428 ГК РФ).

Многие хозяйствующие субъекты в процессе осуществления своей предпринимательской деятельности с целью извлечения максимальной прибыли и обеспечения наиболее полной защиты своих прав и охраняемых законом интересов включают в договоры со своими контрагентами условия, ущемляющие их права. Действуя формально в рамках свободы договора, они ограничивают и ухудшают положение своих контрагентов.

Одним из самых распространенных злоупотреблений является навязывание потребителям дополнительных услуг за плату: предлагая им к заключению те или иные договоры, хозяйствующие субъекты ставят возможность их заключения в зависимость от заключения других договоров, по которым и навязываются дополнительные услуги за плату. К примеру, предоставление кредита при условии заключения заемщиком договора страхования своей жизни и здоровья со страховщиком, которого укажет ему банк. Законодательство не возлагает на заемщиков обязанность страховать свою жизнь и здоровье, следовательно, договор страхования жизни и здоровья заемщика может заключаться исключительно при наличии его волеизъявления. Следовательно, установление факта навязывания страховой услуги и лишения заемщика возможности получить кредит без заключения договора страхования является основанием для привлечения банка к административной ответственности за включение в договор с участием потребителя условий, ущемляющих его права в соответствии с ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ.

Такой подход является правильным, соответствующим закрепленному в Конституции РФ принципу равенства и не нарушающим прав банков, поскольку принцип свободы договора не должен нарушать разумный баланс интересов всех участников соответствующего правоотношения. Потребители, в отличие от банков, являются экономически более слабой стороной, в связи с чем, пользуются повышенной защитой со стороны государства.

Иным образом обстоит дело в ситуации, когда отношения складываются между хозяйствующими субъектами или публично-правовыми образованиями. Поскольку участники гражданского оборота приобретают свои права и обязанности своей волей и в своем интересе, они должны действовать осмотрительно и с должной заботливостью, выбирая себе контрагентов и соглашаясь на те, или иные договорные условия, тем самым принимая на себя риск соответствующих последствий своих решений.

Для наглядной иллюстрации изложенного подхода можно привести несколько практических примеров.

В одном деле коллегия судей ВАС РФ отметила, что условие нормативного правового акта органа местного самоуправления о возможности сдачи в аренду принадлежащего муниципальному образованию имущества с обязательным заключением арендатором договора страхования такого имущества не противоречит закону. Для хозяйствующих субъектов не вводятся не предусмотренные законом ограничения, а лишь определяются единые для всех участников гражданского оборота правила получения в аренду муниципальной собственности. Потенциальные арендаторы, кроме того, не лишены возможности найти иное имущество. Данное условие основано на установленных ст. 209 ГК РФ правомочиях собственника и не ограничивает права предпринимателей, которые не лишены права выбора.

В другом деле ВАС РФ указал, что само по себе включение в договор аренды условия, которым установлено, что арендная плата может быть изменена по соглашению сторон не чаще одного раза в год в связи с теми или иными обстоятельствами (ростом инфляции и др.), не является принятием сторонами сделки на себя обязательств по заключению в будущем соглашения об изменении договора в этой части. Такое договорное условие, вытекающее из положений п. 3 ст. 614 ГК РФ, за исключением специально установленных законом случаев, подчинено принципу свободы договора (ст. 421 ГК РФ), который предполагает согласование без какого-либо понуждения автономных волеизъявлений действующих в своем интересе договаривающихся участников сделки об изменении обязательств.

Аналогичным образом и в другом деле окружной суд, рассматривая спор о выкупе предмета лизинга, установил, что стороны согласовали, что, помимо внесения арендатором выкупной цены, необходима совокупность определенных условий, которые повлекут заключение договора купли-продажи. К таким условиям, в том числе, относится обязанность арендатора своевременно и в полном объеме вносить арендную плату за пользование оборудованием. Включение в договор аренды с правом выкупа подобного условия не нарушает закрепленный в ст. 421 ГК РФ принцип свободы договора. Поскольку арендатор допускал просрочки в период пользования имуществом, суд отказал в удовлетворении его требования о выкупе предмета аренды.

Реализация принципа свободы договора в правоприменительной практике

В связи с возникающими в судебной практике вопросами и в целях обеспечения единообразных подходов к разрешению споров, вытекающих из договоров, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации принял Постановление от 14 марта 2014 г. № 16 "О свободе договора и ее пределах" (далее – Постановление), в котором дал арбитражным судам разъяснения, как применять нормы гражданского права, регулирующие принцип свободы договора и ее пределы.

Начнем с высказанного в п. 1 Постановления предложения судам учитывать при применении правил п. 4 ст. 421 и ст. 422 ГК РФ о диспозитивных и императивных нормах то обстоятельство, что норма, определяющая права и обязанности сторон договора, толкуется судом исходя из ее существа и целей законодательного регулирования, то есть суд принимает во внимание не только буквальное значение содержащихся в ней слов и выражений, но и те цели, которые преследовал законодатель, устанавливая данное правило. Это суждение не вызывает никаких возражений, причем не только применительно к названным статьям ГК РФ, но и к любым другим нормам права. Однако, как представляется, какие бы цели законодатель не преследовал, его следует предполагать вполне способным учесть их при формулировке устанавливаемых им правил поведения, если только текст нормы права явно не указывает на обратное.

Представляют несомненный интерес суждения, высказанные в п. 2 Постановления. В нем правильно отмечается, что норма, определяющая права и обязанности сторон договора, является императивной, если она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила. В качестве примеров явного выражения такого запрета в п. 2 Постановления приведены указание в договоре о том, что такое соглашение ничтожно, запрещено или не допускается, либо указание на право сторон отступить от содержащегося в норме правила только в ту или иную сторону. В любом случае запрет должен быть недвусмысленно выражен в тексте нормы.

Вместе с тем, как указывается далее в п. 2 Постановления, из целей законодательного регулирования может следовать, что содержащийся в императивной норме запрет на соглашение сторон об ином должен толковаться ограничительно. В частности, суд может признать, что данный запрет не допускает установление сторонами только условий, ущемляющих охраняемые законом интересы той стороны, на защиту которой эта норма направлена. В качестве примера такого запрета приводится установленный в ч. 4 ст. 29 Федерального закона от 02.12.1990 "О банках и банковской деятельности" запрет на одностороннее изменение кредитной организацией порядка определения процентов по кредитному договору, заключенному с заемщиком-гражданином. Однако этот запрет следует истолковывать ограничительно, то есть как запрет лишь на такое одностороннее изменение указанного порядка, вследствие которого размер процентов по кредиту увеличивается, но не препятствующий такому одностороннему изменению этого порядка, при котором размер процентов по кредиту уменьшается.

В качестве другого примера приводится ст. 310 ГК РФ, которая допускает согласование в договоре права на одностороннее изменение или односторонний отказ от договора только в случаях, когда договор заключается в связи с осуществлением обеими его сторонами предпринимательской деятельности. Поскольку, как указывается в п. 2 Постановления, цель данной нормы состоит в защите слабой стороны договора, подразумеваемый в ней запрет не может распространяться на случаи, когда в договоре, лишь одна из сторон которого выступает в качестве предпринимателя, право на одностороннее изменение или односторонний отказ от договора предоставлено стороне, не являющейся предпринимателем.

Представляется, что второй из приведенных примеров аргументирован не вполне удачно, хотя в целом вывод Пленума ВАС правилен. Рассмотрим ст. 310 ГК РФ более подробно. Она состоит из двух предложений. В первом из них устанавливается общее правило, согласно которому односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Во втором предложении ст. 310 ГК РФ устанавливается специальное правило о том, что односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства. Нетрудно видеть, что специальное правило применяется в случае, когда обязательство связано с осуществлением обеими его сторонами предпринимательской деятельности.

Сопоставление общего и специального правил ст. 310 ГК РФ дает основания для вывода о том, что в этой норме установлен запрет на односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий для случая, когда такое обязательство вообще не связано с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности либо связано с осуществлением такой деятельности лишь одной из его сторон. В последнем случае сторона, не осуществляющая предпринимательскую деятельность, предполагается слабой, а вытекающий из ст. 310 ГК РФ запрет, о котором говорилось выше, рассматривается как направленный на защиту интересов слабой стороны, поэтому его следует истолковывать ограничительно. Такое толкование позволяет прийти к выводу о том, что этот запрет действует лишь в отношении стороны, осуществляющей предпринимательскую деятельность, и не препятствует предоставлению в договоре стороне, не являющейся предпринимателем, права на одностороннее изменение или односторонний отказ от договора.

Можно предвидеть значительные сложности в судебной практике при использовании п. 3 Постановления, который имеет принципиальное значение для целей установления диспозитивного или императивного характера нормы. В этом пункте разъясняется, что при отсутствии в норме, регулирующей права и обязанности по договору, явно выраженного запрета установить иное ее следует воспринимать как императивную и, следовательно, запрещающую установить в договоре отличное от этой нормы правило только в том случае, если это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон либо императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора. В таком случае должен суд констатировать, что исключение соглашением сторон ее применения или установление условия, отличного от предусмотренного в ней, недопустимо либо в целом, либо в той части, в которой она направлена на защиту названных интересов. Иными словами, суд должен обосновать в решении, чем оправдано восприятие этой нормы как диспозитивной.

Иными словами, такое разъяснение предполагает, в отличие от многолетней сложившейся практики, что, несмотря на отсутствие в норме указания "если иное не предусмотрено договором" или равнозначного ему, такая норма должна предполагаться диспозитивной, если это предположение не может быть опровергнуто по указанным выше основаниям.

В то же время, как разъясняется далее в п. 3 Постановления, даже если норма содержит прямое указание на возможность предусмотреть иное соглашением сторон, суд исходя из ее существа и целей законодательного регулирования может истолковать такое указание ограничительно, сделав вывод о том, что диспозитивность этой нормы ограничена определенными пределами, в рамках которых стороны договора могут установить условие, отличное от содержащегося в ней правила.

При возникновении спора об императивном или диспозитивном характере нормы, регулирующей права и обязанности по договору, суд, согласно п. 3 Постановления, должен указать, каким образом существо законодательного регулирования данного вида договора, необходимость защиты соответствующих особо значимых охраняемых законом интересов или недопущение грубого нарушения баланса интересов сторон предопределяют императивность этой нормы либо пределы ее диспозитивности.

Такой подход иллюстрируется на примере п. 2 ст. 610 ГК РФ, который предусматривает право каждой из сторон договора аренды, заключенного на неопределенный срок, немотивированно отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону в названные в данной норме сроки. Эта норма хотя и не содержит явно выраженного запрета на установление иного соглашением сторон, но из существа законодательного регулирования договора аренды как договора о передаче имущества во временное владение и пользование или во временное пользование следует, что его стороны не могут полностью исключить право на отказ от договора, так как в результате этого передача имущества во владение и пользование фактически утратила бы временный характер.

В качестве другого примера приводится п. 1 ст. 463 ГК РФ, в соответствии с которым покупатель вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи, если продавец отказывается передать покупателю проданный товар. Это правило не содержит явно выраженного запрета предусмотреть договором иное, например, судебный порядок расторжения договора по названному основанию вместо права на односторонний отказ от его исполнения. Однако договором не может быть полностью устранена возможность его прекращения по инициативе покупателя в ситуации, когда продавец отказывается передать ему проданный товар, поскольку это грубо нарушило бы баланс интересов сторон.

Случай ограничения пределов диспозитивности в связи с необходимостью защиты публичных интересов, обеспечиваемых государственным регулированием тарифов, иллюстрируется на примере п. 1 ст. 544 ГК РФ, согласно которому оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон договора энергоснабжения. В п. 3 Постановления высказывается мнение о том, что если плата за единицу поставляемого ресурса является регулируемой, то толкование указанной нормы возможно лишь следующим образом: установление соглашением сторон иного количества энергии, которое оплачивает абонент, допускается только тогда, когда невозможно определить фактически принятое им количество энергии в соответствии с данными учета, а закон или иные правовые акты не содержат порядка определения такого количества в отсутствие данных учета.

Пункт 4 Постановления, по существу, развивает соображения, содержащиеся в п. 3 Постановления. В нем подчеркивается презумпция диспозитивности нормы, если она не содержит явно выраженного запрета на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного в ней, и отсутствуют критерии императивности, указанные в п. 3 Постановления. Отмечается также, что в таком случае отличие условий договора от содержания данной нормы само по себе не может служить основанием для признания этого договора или отдельных его условий недействительными.

Например, ст. 475 ГК РФ, устанавливая последствия передачи покупателю товара ненадлежащего качества, не исключает право сторон своим соглашением предусмотреть иные последствия названного нарушения, в том числе по-иному определить критерии существенности недостатков товара или дополнить те права, которые предоставляются данной статьей покупателю. Положения ст. 782 ГК РФ, дающие каждой из сторон договора возмездного оказания услуг право на немотивированный односторонний отказ от исполнения договора и предусматривающие неравное распределение между сторонами неблагоприятных последствий прекращения договора, не исключают возможность согласования сторонами договора иного режима определения последствий отказа от договора (например, полное возмещение убытков при отказе от договора, как со стороны исполнителя, так и со стороны заказчика) либо установления соглашением сторон порядка осуществления права на отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг (в частности, односторонний отказ стороны от договора, исполнение которого связано с осуществлением обеими его сторонами предпринимательской деятельности, может быть обусловлен необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне). Нормы ст. 410 ГК РФ, устанавливающие предпосылки прекращения обязательства односторонним заявлением о зачете, не означают запрета соглашения договаривающихся сторон о прекращении неоднородных обязательств или обязательств с ненаступившими сроками исполнения и т.п.

Пункт 5 Постановления касается того элемента свободы договора, который выражается в праве сторон заключить договор, не предусмотренный законом и иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК РФ), часто называемый в юридической литературе непоименованным договором. Справедливо отмечается, что при оценке судом того, является ли договор непоименованным, принимается во внимание не его название, а предмет договора, действительное содержание прав и обязанностей сторон, распределение рисков и т.д. В таких случаях судам предлагается учитывать, что к непоименованным договорам при отсутствии в них признаков смешанного договора (п. 3 ст. 421) правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются. При этом нормы об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, могут быть применены к непоименованному договору в порядке аналогии закона в случае сходства отношений и отсутствия их прямого урегулирования соглашением сторон (п. 1 ст. 6 ГК РФ).

Однако применение к непоименованным договорам в порядке аналогии закона императивных норм об отдельных поименованных видах договоров возможно лишь в исключительных случаях, когда исходя из целей законодательного регулирования ограничение свободы договора необходимо для защиты охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов или недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон. При этом суд должен указать на то, какие соответствующие интересы защищаются применением императивной нормы по аналогии закона.

В п. 6 Постановления предложено решение вызывавшего на протяжении долгого времени дискуссии вопроса о том, применяется ли правило п. 2 ст. 422 ГК РФ о том, что закон, принятый после заключения договора и устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, распространяет свое действие на отношения сторон по такому договору лишь в случае, когда в законе прямо установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, только к императивным нормам (поскольку только о таких нормах идет речь в ст. 422 ГК РФ), либо оно применяется также и к диспозитивным нормам. В п. 6 Постановления высказывается, со ссылкой на п. 2 ст. 4 ГК РФ, суждение в пользу второго варианта решения этого вопроса.

Как разъясняется в п. 7 Постановления, для определения условий договоров стороны могут воспользоваться примерными условиями, разработанными для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати (ст. 427 ГК РФ). Отмечается, что при этом стороны могут своим соглашением предусмотреть применение таких примерных условий (стандартной документации) к их отношениям по договору, как в полном объеме, так и частично, в том числе по своему усмотрению изменить положения стандартной документации или договориться о неприменении отдельных ее положений. При этом весьма важным является указание на то, что если при заключении договора стороны пришли к соглашению, что его отдельные условия определяются путем отсылки к примерным условиям, то следует учитывать, что при внесении в эти примерные условия изменений последние распространяют свое действие на возникающие из договора отношения лишь в случае, когда это прямо предусмотрено сторонами либо в самом договоре, либо в последующем соглашении. В силу п. 5 ст. 421 и п. 2 ст. 427 ГК РФ в случаях, когда в договоре не содержится отсылка к примерным условиям, а условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев, если они отвечают требованиям, установленным ст. 5 ГК РФ.

На недопустимость злоупотребления свободой договора и ее последствия указывается в п. 8 Постановления, где разъясняется, что в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом (п. 2 ст. 10 ГК РФ).

В тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения п. 2 ст. 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента (п. 9 Постановления). В то же время, поскольку согласно п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании ст. 10 ГК РФ или об их ничтожности на основании ст. 169 ГК РФ.

При рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела (п. 10 Постановления). Так, в частности, суд определяет фактическое соотношение переговорных возможностей сторон и выясняет, было ли присоединение к предложенным условиям вынужденным, а также учитывает уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т.д.

В заключение остановимся на п. 11 Постановления, который имеет особое значение, поскольку посвящен вопросам применения правил ст. 431 ГК РФ о толковании договора, то есть вопросу, которому ранее уделялось крайне малое внимание в судебной практике.

Нормативным основанием для такого принципа толкования договора являются ст. 56 ГПК РФ и ст. 65 АПК РФ, согласно которым каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений. Поскольку кредитор, в случае неисполнения обязательства должником, оказывается в положении истца, бремя доказывания оснований иска ложится на него. Поэтому он в первую очередь несет и риск неясности условия договора, что предполагает необходимость проявления кредитором большего, по сравнению с должником, внимания к ясности соответствующего условия договора.

Выводы

Свобода договора – один из ключевых принципов гражданского права. Поскольку гражданское право регулирует прежде всего имущественный, товарно-денежный оборот, а в основе этого оборота лежат договоры, то правовое закрепление принципа свободы договора является для гражданского права первостепенной задачей. Во-первых, конкретно свобода договора выражается в том, что любой участник гражданского оборота вправе самостоятельно решать вопрос, заключать или не заключать договор. Во-вторых, свобода договора выражается в выборе контрагента. В-третьих, договаривающиеся стороны сами решают, какой именно договор будет заключен между ними. В-четвертых, стороны сами определяют условия договора.

Следует отметить, что содержание принципа свободы договора в российском и зарубежном праве в настоящее время практически одинаково. В российском гражданском праве, кроме того, специально предусмотрено право участников гражданского оборота заключать смешанные договоры, включающие элементы различных договоров (п. 3 ст. 421 ГК РФ).

Действие данного принципа не затрагивает тех императивных предписаний законодательства, которые устанавливают для сторон обязательные правила, поскольку всякий договор должен соответствовать требованиям закона (ст. 422 ГК РФ). Свобода договора может быть ограничена законом и не является абсолютной.

Принцип свободы договора не исключает необходимость учета прав всех участников соответствующего правоотношения, обеспечения разумного баланса их интересов, особенно когда речь идет об экономически слабой стороне, имеющей меньше возможностей в определении условий заключаемого договора (к примеру, договор присоединения).

Между тем хозяйствующие субъекты, действуя в гражданском обороте своей волей и в своем интересе, должны оценивать правовые последствия своего поведения и нести соответствующие риски. Выбор контрагентов, моделей заключаемых с ними договоров и конкретных условий таких договоров должен осуществляться ими осмотрительно и с той степенью заботливости, которая требуется от них по условиям гражданского оборота.

Включение в текст договора экономически невыгодных условий само по себе не может рассматриваться как ущемление прав соответствующей стороны, если она имела реальную возможность участвовать в их определении.

В связи с возникающими в судебной практике вопросами и в целях обеспечения единообразных подходов к разрешению споров, вытекающих из договоров, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации принял Постановление от 14 марта 2014 г. № 16 "О свободе договора и ее пределах", в котором дал арбитражным судам разъяснения, как применять нормы гражданского права, регулирующие принцип свободы договора и ее пределы.

Одним из наиболее интересных на мой взгляд, является п. 11 Постановления, который имеет особое значение, поскольку посвящен вопросам применения правил ст. 431 ГК РФ о толковании договора, то есть вопросу, которому ранее уделялось крайне малое внимание в судебной практике.

Для целей толкования договора судам предлагается, в случае неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон с учетом цели договора, в том числе исходя из текста договора, предшествующих заключению договора переговоров, переписки сторон, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев, а также последующего поведения сторон договора, толковать условия договора в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора, либо предложила формулировку соответствующего условия. Пока не доказано иное, следует предполагать, что такой стороной было лицо, являющееся профессионалом в соответствующей сфере, требующей специальных познаний (например, банк по договору кредита, лизингодатель по договору лизинга, страховщик по договору страхования и т.п.).

Это предложение не вызывает возражений и, несомненно, окажет положительное воздействие на российскую судебную практику. Однако не следует забывать и о более общем принципе толкования договора, поскольку во многих случаях ни одна из сторон может не быть профессионалом в соответствующей сфере, а условия договора могут разрабатываться сторонами совместно. В этих случаях для толкования неясного условия договора, в случае исчерпания способов, предусмотренных ст. 431 ГК РФ, следует применять принцип толкования неясного условия в пользу кредитора.

Список использованных источников и литературы

1. Конституция Российской Федерации: принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. // Собрание законодательства РФ. – 2009. -№ 4. – Ст. 445.

1. Международные документы

2. Конвенции о защите прав человека и основных свобод (заключена в Риме 4 ноября 1950 г.) // Бюллетень международных договоров. – 2001. – № 3.

3. Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах (принят 16 декабря 1966 г.) // Бюллетень Верховного Суда РФ. – 1994. – № 12.

2. Нормативные правовые акты Российской Федерации

2.1. Нормативные правовые акты федерального уровня

4. Гражданский кодекс Российской Федерации: федеральный закон от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ (в действующей ред.) // Собрание законодательство РФ. – 1994. – № 32. – Ст. 3301.

5. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации: федеральный закон от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ (в действующей ред.) // Собрание законодательства РФ. – 2002. – № 30. – Ст. 3012.

6. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации: федеральный закон от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ (в действующей ред.) // Собрание законодательства РФ. – 2002. – № 46. – Ст. 4532.

7. Федеральный закон от 02 декабря 1990 г. № 395-1 "О банках и банковской деятельности" (в действующей ред.) // Собрание законодательства РФ. – 1996. – № 6. – Ст. 492.

3. Нормативные правовые акты зарубежных стран

4. Правоприменительные акты и акты толкования права

9. Постановление Конституционного Суда РФ от 23 февраля 1999 г. № 4-П "По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 года "О банках и банковской деятельности" в связи с жалобами граждан О.Ю. Веселяшкиной, А.Ю. Веселяшкина и Н.П. Лазаренко" // Вестник Конституционного Суда РФ. – 1999. – № 3.

10. Постановление Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 "О свободе договора и ее пределах" // Вестник ВАС РФ. – 2014. – № 5.

12. Постановление Конституционного Суда РФ от 20 декабря 2010 г. № 22-П [Электронный ресурс] // Справочная правовая система "Консультант Плюс. Версия 4012.00.52" от 12.12.2014 г.

13. Постановление Президиума ВАС РФ от 13 апреля 2010 г. № 1074/10 по делу № А40-90259/08-28-767

18. Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2012 г. по делу № А57-6421/2011

19. Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2012 г. по делу № А57-15857/2011

20. Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2012 г. по делу № А41-38457/11

21. Информационное письмо Росстрахнадзора от 22 ноября 2010 г. № 8934/02-03 "По вопросам личного страхования заемщиков"

5. Научная, учебная и специальная литература

22. Ахонина Ю.С. Принцип свободы заключения договоров с точки зрения правового регулирования // Предпринимательское право. – 2014. – № 1. – С. 47-52.

23. Беликова К.М. Правовое регулирование торгового оборота и кодификация частного права в странах Латинской Америки. – М.: Юстицинформ, 2010. – 480 с.

24. Бычков А.И. Свобода гражданско-правового договора // Юрист. – 2014. – № 4. – С. 37-43.

25. Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учеб. пособие / Под ред. В.В. Безбаха, В.К. Путинского. – М.: МЦФЭР, 2004. – 896 с.

26. Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. 1 / Под ред. Е.А. Васильева, А.С. Комарова. – М.: Международные отношения, 2008. – 560 с.

27. Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сборник нормативных актов: гражданские и торговые кодексы: Учеб. пособие / Под. ред. В.К. Пучинского, М.И. Кулагина. – М.: Издательство УДН, 1986. – 336 с.

28. Джеров А. Гражданское право. Общая часть. Книга 2. – София, 1997. – 365 с.

29. Дубинчин А.А. Английское контрактное право: практическое пособие для российского юриста: заключение договора. – М.: Инфотропик Медиа, 2010. – 276 с.

30. Концепция развития российского законодательства / Под ред. Т.Я. Хабриевой, Ю.А. Тихомирова. – М.: ЭКСМО, 2010. – 736 с.

31. Невзоров А.С. Краткое изложение курса местного права Прибалтийских губерний. Общая часть, вещное право и обязательственное право. Ч. 1. – Юрьев: Тип. Эд. Бергмана, 1904. – 144 с.

32. Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения // Журнал российского права. – 2006. – № 7. – С. 84-93.

33. Основы советского законодательства. Для системы партийной учебы. – 2-е изд., доп. – М.: Политиздат, 1975. – 328 с.

34. Отечественное законодательство XI – XX веков. Часть II (XX век) / Под ред. О.И. Чистякова. – М.: Юристъ, 2002. – 352 с.

35. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. – М.: Статут, 2013. – 351 с.

36. Рольф Штобер. Хозяйственно-административное право / Пер. с нем. Д.М. Токовой. – М.: Волтерс Клувер, 2008. – 400 с.

37. Татищева Н.И. Гражданское право Кубы: Учеб. пособие. – М.: Наука, 1981. – 96 с.

38. Тютрюмов И.М. Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов. Книга 4. – М.: Статут, 2004. – 603 с.

39. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. – М.: Международные отношения, 1998. – 512 с.

40. Эрделевский А.М. Новое в судебном подходе к принципу свободы договора [Электронный ресурс] // Справочная правовая система "Консультант Плюс. Версия 4012.00.52" от 12.12.2014 г.

41. Шапп Я. Система германского гражданского права: Учебник / Пер. с нем. С.В. Королева. – М.: Международные отношения, 2006. – 360 с.

Это означает, что стороны сами, притом независимо друг от друга и от государства , выступающего в его качестве суверена, вправе решать вопрос о вступлении между собой в договорные отношения. Указанная возможность специально выделена в нормах, посвященных правоспособности первичного субъекта данной отрасли – гражданина (имеется в виду ст. 18 Гражданского кодекса , которая назвала в составе правоспособности граждан возможность совершения сделок и участия в обязательствах), и безусловно предполагается при осуществлении правоспособности юридических лиц, особенно тех из них, которые занимаются коммерческой деятельностью. Для этих последних к заключению договоров сводится вся их правовая деятельность. Но и для остальных юридических лиц вступление в договорные связи составляет неотъемлемую часть их деятельности, какой бы характер она ни носила.

Во-вторых, в предоставлении сторонам возможности заключать любой договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Таким образом стороны могут в необходимых случаях самостоятельно создавать любые модели договоров, не противоречащие действующему законодательству.

Наконец, в-третьих, в свободе сторон определять условия заключаемого ими договора, в том числе и построенного по указанной в законодательстве модели. Единственное требование к сторонам состоит и в этом случае в том, чтобы избранное таким образом условие не противоречило закону или иным правовым актам. В частности, усмотрение сторон не может иметь место, если содержание условия предписано законом или иными правовыми актами.

Кодекс таким образом признает в принципе недопустимым заключение договора по принуждению. Тем самым отвергается господствовавшая на протяжении многих лет система плановых договоров, которая с разной степенью жесткости охватывала все сферы экономической жизни страны. Она предоставляла право соответствующему исполнительному органу – от министерства и ведомства, организации которого производили продукцию, выполняли работы или оказывали услуги , до Совета Министров СССР – издавать адресованные будущим контрагентам административные по их природе акты (фонды, наряды, титульные списки, планы перевозок и т. п.), порождающие обязанность адресата акта заключать договор, содержание которого предопределялось самим актом. Как уже отмечалось, логическим завершением этой системы стали заключенные в форме принятия к исполнению наряда договоры, при которых сторонам вообще нечего было согласовывать, а свою волю заключить между собой договор они могли выражать путем обоюдного молчания. Молчание адресатов планового акта на протяжении установленного срока приравнивалось к согласию заключить договор на условиях, закрепленных в акте. Для более полного представления об описанной системе заслуживает быть отмеченным и то, что уклонение адресатов от заключения договора считалось административным правонарушением , влекущим уплату штрафа в доход государства.

Влияние планового акта на договоры продолжалось и после их заключения, соответственно его изменение автоматически меняло содержание договоров , а отмена акта означала столь же автоматически их прекращение. Прямым антиподом «свободы договоров» служила ст. 159 Гражданского кодекса 64, которая в первоначальной редакции предусматривала, что «содержание обязательства, возникающего из акта планирования народного хозяйства, определяется этим актом», а «содержание договора, заключаемого на основании планового задания, должно соответствовать этому заданию». И только в 1988 г. действие указанной нормы было определенным образом ограничено, поскольку необходимость соответствия плановому заданию была заменена такой же необходимостью соответствия из всех плановых заданий лишь «государственному заказу».

Отказ от договоров, опирающихся на план, был последовательно проведен впервые уже в Основах гражданского законодательства 1991 г. Из этого акта было исключено всякое упоминание о плане, и хозяйственные договоры, которые в соответствии с их легальным определением должны были заключаться на основе и во исполнение плана (имеются в виду поставка , государственная закупка сельскохозяйственной продукции, подряд на капитальное строительство, перевозка принадлежащих организациям грузов), стали разновидностями обычного гражданско-правового договора: поставка и контрактация – договора купли-продажи , подряд на капитальное строительство – договора строительного подряда , перевозки грузов , принадлежащих организациям, – договора перевозки . При этом индивидуализация перечисленных видов договоров проводилась исключительно с использованием признаков юридических. Приведенные изменения в правовом регулировании договоров получили окончательное завершение в ГК.

Принцип свободы договоров тесно связан с принципом «свободного передвижения» объектов договоров. Этот последний закреплен в ст. 8 Конституции РФ : «В Российской Федерации гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, работ и финансовых средств…» Соответствующая норма воспроизведена в ГК и здесь же конкретизируется. С этой целью Кодекс (п. 3 ст. 1) предусмотрел, что любые ограничения перемещения товаров и услуг могут быть введены только федеральным законом и лишь тогда, когда это оказывается необходимым для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей. Примерами могут служить ограничения на перемещение работ и услуг, вызванные эпидемиями или эпизоотиями, стихийными бедствиями, военными действиями на территории страны и др.

Указанному требованию корреспондирует п. 1 ст. 7 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», не допускающий издания актов или совершения действий, устанавливающих запреты на продажу (покупку, обмен , приобретение) товаров из одного региона РФ (республики , края, области, района, города, района в городе) в другой. Аналогичная норма содержится в ряде специальных актов. Так, в частности, Закон о закупке и поставке сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд от 26 октября 1994 г. предусмотрел: «На всей территории Российской Федерации гарантируется свободное перемещение сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия».

С ограничением содержания договоров связано запрещение определенных договорных условий , относящихся к ответственности за нарушение договоров. Так, в частности, речь идет о согласованном заранее ограничении или устранении ответственности за умышленное нарушение обязательства (п. 4 ст. 401 Гражданского кодекса) или о соглашении об ограничении размера ответственности должника по договору, в котором кредитором выступает гражданин, при условии, что размер ответственности определен законом, а само соглашение было заключено до того, как наступили обстоятельства, породившие ответственность (п. 2 ст. 400 Гражданского кодекса). К иным случаям относится запрещение заключать договоры, предусматривающие новацию в отношении обязательств по возмещению вреда, причиненного жизни или здоровью граждан , а также по уплате алиментов (п. 2 ст. 414 Гражданского кодекса), заключать новые договоры аренды , не дожидаясь годичного срока с момента истечения срока действия старого, если арендодатель отказал арендатору в продлении договора (п. 1 ст. 621 Гражданского кодекса) или отказался заключить договор страхования имущества при отсутствии интереса в сохранении имущества у страхователя (п. 2 ст. 930 Гражданского кодекса) и др.

Хотя общая норма о правоспособности граждан и юридических лиц исключает возможность подписывать договоры, противоречащие закону, границы указанного запрещения применительно к договорам расширяются определенным образом. Имеется в виду, что в силу ст. ст. 421 и 422 Гражданского кодекса условия договора должны соответствовать не только закону, но и иным правовым актам (к числу последних относятся в силу ст. 3 Гражданского кодекса указы Президента РФ , не противоречащие Кодексу и иным законам, а также постановления Правительства РФ , изданные на основании и во исполнение Кодекса, иных законов и указов Президента РФ).

Ключевое значение для ограничения свободы договора имеют изложенное в самой общей форме правило о недействительности сделок, не соответствующих закону или иному правовому акту, и установление специальных случаев недействительности сделок, которые совершены с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности, а также мнимых и притворных.

В самом ГК выделено и запрещение использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (п. 1 ст. 10 Гражданского кодекса).

Свобода договоров могла бы стать абсолютной только при условии, если бы сам Кодекс и все изданные в соответствии с ним правовые акты состояли исключительно из диспозитивных и факультативных норм. Но нетрудно предвидеть, что такой путь повлек бы за собой немедленную гибель экономики страны, ее социальных и иных программ, а с ними вместе поверг в хаос само общество. Неслучайно законодательство ни одной из существовавших в истории стран не пошло по этому пути.

Интерес представляют взгляды Г.Ф. Шершеневича. Прежде всего он обращал внимание на роль свободы договоров в современном обществе: «С уничтожением последних следов личной зависимости устанавливается полная свобода личности и юридическое равенство. Свобода договора, с устранением субъективных ограничений, а также формализма, стала рядом с правом частной собственности одной из главных основ современного правового порядка». Но это не помешало ему обратить внимание и на другое: «Безграничная свобода договора, которая выставлялась недавно как необходимое условие гражданского быта и основной принцип законодательной политики, в последнее время подвергается стеснениям под возрастающим давлением общественных интересов».

В конечном счете ограничение свободы договоров преследует одну из трех целей. Как было показано на примере императивных норм, это во-первых, защита слабейшей (слабой) стороны, которая начинается со стадии заключения договора и завершается его исполнением и ответственностью за нарушение.

Во-вторых, это защита интересов кредиторов, угроза которым может оказать разрушительное влияние на гражданский оборот. Имеется в виду, в частности, судьба многих банков , предоставлявших кредиты «дутым фирмам», а равно многочисленных граждан, предоставлявших таким же кредитным учреждениям свои денежные средства. Ставший бичом нашей экономики пресловутый «кризис неплатежей» уже в наши дни также подтвердил нуждаемость кредиторов в правовой защите.

Наконец, в-третьих, защита интересов государства, в концентрированном виде выражающего интересы общества.

При оценке учета позиций, которые занимают или будут занимать стороны в заключенном ими договоре, следует иметь в виду, что экономическая и юридическая свобода заключения договора не всегда совпадают. По этой причине не исключено, что одна из сторон под воздействием различных факторов экономического характера (дефицитность отдельных видов продукции, работ и услуг, отсутствие здоровой конкуренции и др.) вынуждена соглашаться на предлагаемые ей контрагентом условия. И это несмотря на право, предоставленное ей законом, не принимать предложение .

Для элиминирования действия такого рода факторов возникает необходимость отступить от принципа юридического и тем самым формального равенства. При наличии к тому достаточных предпосылок законодатель предоставляет определенные преимущества более слабой стороне при заключении договора, определении его содержания, возможности изменения или расторжения.

Защите интересов кредиторов посвящены многие нормы не только договорного, но и – более широко – обязательственного права . Достаточно упомянуть созданный исключительно в интересах кредитора (в русском дореволюционном праве не случайно названного «верителем») институт способов обеспечения обязательств . Одни из них упрощают использование имущественных стимулов (неустойка , задаток), другие приводят к появлению еще одного должника (поручительство и банковская гарантия), а третьи основаны на том, что «доверие лицу» (т. е. должнику) заменяется «доверием к вещи » (залог и удержание) (см. подробно гл. V).

Примером защиты прав и законных интересов третьих лиц и общества в целом может служить ст. 566 Гражданского кодекса . Эта статья с учетом значимости отношений купли-продажи предприятия ввела ограничения на применение правил о последствиях недействительности сделок и об изменении или расторжении договора купли-продажи (имеются в виду возврат или взыскание в натуре того, что было получено по договору одной или обеими сторонами). В качестве обстоятельств, способных повлечь за собой указанные последствия – неприменение императивных норм самого ГК, предусмотрено то, что такие последствия существенно нарушают права и охраняемые законом интересы кредиторов – продавца и покупателя, других лиц и противоречат общественным интересам. В числе других лиц имеются явно в виду, в частности, работники предпринимателя .

Гражданское законодательство включает не только ограничения свободы договоров, но и пределы таких ограничений. Речь идет о п. 2 ст. 1 Гражданского кодекса , который, провозгласив свободу участников оборота в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора, допускает ограничение гражданских прав исключительно на основании федерального закона и вместе с тем содержит определенный перечень целей, для достижения которых ограничения могут быть введены. В этот перечень входят защита основ конституционного строя , нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечение обороны страны и безопасности государства.

Закрепление в ГК определенных рамок для введения соответствующих ограничений может иметь значение, в частности, при возникновении спора, связанного с «юридической невозможностью» исполнения обязательства . Имеются в виду случаи, когда нормативным актом, принятым органом государственной власти , введены запреты, соблюдение которых исключает для должника возможность исполнить обязательство. В таком положении может, например, оказаться фирма , импортирующая товары, ввоз которых в страну был впоследствии запрещен, или предприниматель, лишенный лицензии. Суд, разрешающий споры, возникшие в связи с недопоставкой, будет в данной ситуации оценивать законность соответствующего акта, руководствуясь исходными положениями п. 3 ст. 1 Кодекса.

Значение договорной свободы в конечном счете сводится к тому, что участникам оборота предоставляется возможность решить, будет ли заключен между ними договор, а если будет, то каким станет его содержание. Вместе с тем индивидуальная свобода, составляющая основу свободы договоров, относительна. Принимая соответствующее решение, граждане и юридические лица должны руководствоваться существующими на этот счет законами. Закон в таком случае выступает в роли ограничителя свободы договоров.

Действующие в стране нормы определяют необходимость облекать гражданские отношения в форму договора и соблюдать порядок его заключения; в отдельных случаях они формулируют прямо или косвенно условия договоров (например, о цене , качестве и др.), а также предусматривают последствия нарушения контрагентами принятых на себя обязательств.

Приведенные и все иные ограничения свободы договоров могут быть сведены в две группы. В одних случаях такие ограничения являются негативными, а в других – позитивными. Первые предполагают выделение в законе случаев, при которых заранее предусмотрено, между кем и какие договоры заключаться не могут. А вторые имеют в виду обязательное заключение договоров и (или) обязательное включение в них определенных условий. Те и другие ограничения могут проводиться как по субъектам, так и по объектам.

Ограничения по субъектам связаны прежде всего с тем, что определенные виды договоров рассчитаны только на участие предпринимателей. Например, в договоре розничной купли-продажи именно они должны выступать на стороне продавца, в договоре бытового подряда – на стороне подрядчика, в договоре поставки или коммерческой концессии – на обеих сторонах. Ограничениям, о которых идет речь в перечисленных случаях, придается настолько большое значение, что они служат признаками, конституирующими соответствующий тип (вид) договоров, и по этой причине включены в его определение (имеются в виду соответственно п. 1 ст. 492, п. 1 ст. ст. 730 506 и п. 1 ст. 1027 Гражданского кодекса).

Применительно к юридическим лицам это же ограничение может быть связано с сохранившейся для некоммерческих и отдельных видов коммерческих организаций специальной, т. е. ограниченной целями их деятельности, закрепленными в учредительных документах, правоспособностью. Такими же ограничительными являются, например, нормы, запрещающие заключение определенных договоров банкам, страховым организациям и товарным биржам . Законодательство содержит и некоторые другие такие же запретительные нормы.

Справедливости ради следует отметить, что ограничения по субъектному составу не всегда обоснованы. Так, вряд ли удачным является ограничение финансового лизинга исключительно областью предпринимательства (ст. 666 Гражданского кодекса), хотя известно, что лизинг широко используется во многих странах именно применительно к потребителям – гражданам (прежде всего в отношении автомашин).

Особое значение имеют ограничения, связанные с введением лицензионного порядка. Имеется в виду, что отдельными видами деятельности, не только предпринимательской, но и за ее пределами, могут заниматься те, кто имеет специальное разрешение – лицензию. А значит, только они могут заключать определенные договоры. Хотя указанное обстоятельство специально выделено лишь в п. 1 ст. 49 Гражданского кодекса и тем самым применительно только к юридическим лицам, это в равной мере относится и к предпринимателям – гражданам. Такой вывод следует из п. 3 ст. 23 Гражданского кодекса , в силу которого к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица , соответственно применяются правила Кодекса, которыми регулируется деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями (если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения).

До принятия нового ГК перечень видов деятельности, подлежащей лицензированию , определялся на разном уровне. Так, примерный список из 27 видов такой требующей лицензирования деятельности был утвержден в соответствии с Постановлением Совета Министров РФ от 27 мая 1993 г. «О полномочиях органов исполнительной власти краев, областей, автономных образований, городов федерального значения по лицензированию отдельных видов деятельности».

Однако, как уже отмечалось, ГК (ст. 49) установил иной порядок: только закон может определить те виды деятельности, которыми юридическое лицо может заниматься лишь при наличии лицензии.

В некоторых случаях так и происходит. В частности, Законом от 25 января 1995 г. «Об информации, информатизации и защите информации» предусмотрено, что лицензированию подлежит деятельность организаций, которые специализируются на формировании федеральных информационных ресурсов и (или) информационных ресурсов совместного ведения на основе договоров, Законом от 20 января 1995 г. «О связи» – деятельность физических и юридических лиц, которая связана с предоставлением услуг связи. Законом от 21 февраля 1992 г. «О недрах» установлено, что лицензия нужна для получения прав пользования недрами, а Законом от 5 июня 1996 г. «О государственном регулировании в области генно – инженерной деятельности» – для занятия указанной деятельностью. Воздушным кодексом РФ (ст. 9) предусмотрен перечень подлежащих лицензированию видов деятельности в области авиации.

Применительно к отдельным типам договоров необходимость получения стороной лицензии предусмотрена в самом ГК. Имеются в виду ломбарды (п. 1 ст. 358), страховщики (ст. 938), финансовые агенты (ст. 825), банки, привлекающие денежные средства во вклады (п. 1 ст. 835), кредитные и другие организации, которые открывают банковские счета (п. 4 ст. 845), товарные склады общего пользования (п. 1 ст. 908) и др.

В ряде договоров в роли одной из сторон должен непременно выступать гражданин. Имеются в виду, в частности, наниматель в договоре жилищного найма (п. 1 ст. 677 Гражданского кодекса). В случае, если нанимателем такого предназначенного для жилья помещения выступает юридическое лицо, помещение должно использоваться для проживания граждан, а договор с тем, кому передано помещение, не может признаваться договором жилищного найма; с учетом характера складывающихся между сторонами отношений это должен быть, как правило, договор аренды (п. 2 ст. 671 Гражданского кодекса). Соответственно к такому договору применяются нормы гл. 34 Гражданского кодекса («Аренда»), а не гл. 35 Гражданского кодекса («Наем жилого помещения »).

В некоторых статьях ГК исключается возможность выступления в качестве стороны в договоре определенных видов юридических лиц . Например, п. 1 ст. 1015 Гражданского кодекса не допускает участия в договоре доверительного управления имуществом государственного органа или органа местного самоуправления ; п. 2 ст. 690 Гражданского кодекса запрещает передачу коммерческой организацией своего имущества в безвозмездное пользование ее учредителю, участнику, руководителю, члену ее органов управления или контроля. В том и другом случае нарушение соответствующего требования влечет за собой признание заключенного договора недействительным, притом ничтожным. К таким же последствиям приводит заключение договора дарения с лицами, которым в силу ст. 575 Гражданского кодекса запрещено выступать в роли дарителей.

В самом ГК (п. 1 ст. 260) содержится общая норма, в силу которой допускается распоряжение, а значит и заключение связанных с этим договоров, только в отношении земель, которые не ограничены в обороте или не изъяты из него. При этом в силу п. 2 ст. 129 Гражданского кодекса виды объектов гражданских прав , нахождение которых в обороте не допускается, должны быть прямо указаны в законе. Имеется в виду ограничение оборотоспособности определенных объектов путем указания лиц, которым они могут принадлежать, а также продажа которых производится по специальному разрешению в порядке, предусмотренном законом. Так, Законом от 13 декабря 1996 г. «Об оружии » перечислены виды гражданского и служебного оружия, оборот которого на территории РФ ограничен. В этом же Законе предусмотрены права на приобретение оружия отдельно государственных военизированных организаций, юридических лиц с особыми уставными задачами, а также граждан РФ и иностранцев. Сохраняет силу Указ Президента РФ от 22 февраля 1992 г. «О видах продукции (работ, услуг) и отходов производства , свободная реализация которых запрещена». Среди прочего, в приложенном к Указу Перечне видов продукции и отходов производства, свободная реализация которых запрещена, значатся ракетно – космические комплексы, уран, другие делящиеся материалы и изделия из них, яды и наркотические вещества, спирт этиловый, лекарственные средства, за исключением лекарственных трав, и др.

Одну из разновидностей отступлений от свободы договоров представляет собой установление различного рода преимуществ. При общем, в принципе негативном, отношении к такой практике (имеется, в частности, в виду содержащееся в п. 1 ст. 426 Гражданского кодекса запрещение коммерческой организации оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора) в ряде случаев подобные отступления легализуются. Такая возможность применительно к публичным договорам допускается самой ст. 426 Гражданского кодекса .

Закон «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» (п. 1 ст. 7) содержит общее запрещение необоснованного предоставления отдельным хозяйствующим субъектам налоговых и иных льгот, ставящих их в преимущественное положение по отношению к другим хозяйствующим субъектам, работающим на рынке того же товара.

Специальный вид ограничений связан с правами, которыми наделены Государственный комитет по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур, а также его органы на местах. В частности, имеется в виду предоставленное им право издавать предписания о прекращении продажи товаров с истекшим сроком годности либо товаров (выполнения работ), на которые должны быть, но не установлены сроки годности или сроки службы, о приостановлении продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг) при отсутствии достоверной и достаточной информации о товаре (работе, услуге) и др. Во всех таких случаях речь идет о санкциях за нарушения, установленные ГК и иными законами, которые относятся к соответствующим договорам.

Как уже отмечалось, объектом договора, как и любого иного правоотношения, не могут быть вещи, которые законом или иным образом изъяты из оборота. Кроме того, некоторые объекты, указанные в законе или в предусмотренном в нем порядке, могут принадлежать только определенному кругу лиц либо лицам, получившим специальное разрешение.

В соответствии со ст. 1.2 Закона «О недрах» участки недр не могут быть предметом купли-продажи, дарения, наследования , вклада, залога или отчуждения в иной форме. Право пользования недрами может отчуждаться или переходить от одного лица к другому в той мере, в какой их оборот допускается федеральными законами.

В ряде случаев в одном и том же договоре используются и те и другие ограничения. Примером могут служить нормы о договоре залога . В них, в частности, предусмотрено, что в роли залогодателя вещи может выступать только ее собственник или тот, кому вещь принадлежит на праве хозяйственного ведения , а в роли залогодателя прав – тот, которому это право принадлежит (ст. 335 Гражданского кодекса). В то же время из числа предметов залога исключаются помимо имущества, изъятого из оборота, также требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, и имущество граждан, на которое обращение взыскания законом запрещено или ограничено (имеется, в частности, в виду изрядно устаревшее Приложение 1 к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР 1964 г. «Перечень видов имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам».

Существует немало и других специальных актов, направленных на исключение возможности заключения договоров, также связанных с отчуждением определенных видов имущества. Например, запрещены передача, обмен долями (паями или их частями, акциями) между юридическими лицами, в уставных капиталах (фондах) которых доля государственного или муниципального имущества превышает 25 процентов. Такой же запрет существует и в отношении досрочной продажи закрепленных в федеральной собственности пакетов акций акционерных обществ , созданных в процессе приватизации предприятий, производящих продукцию (товары, услуги), которая имеет стратегическое значение для обеспечения национальной безопасности страны по Перечню, утвержденному Правительством РФ (Указ Президента РФ от 11 мая 1995 г. «О мерах по обеспечению гарантированного поступления в федеральный бюджет доходов от приватизации»).

Наконец, ограничение свободы договоров может быть связано с их основанием. Имеется в виду, что существенный признак многих договоров составляет их цель. В этой связи стороны могут заключать договоры по выбранной ими модели только при условии, если основание конкретного договора будет соответствовать той цели, которая указана применительно к данной модели. Так, например, для договоров розничной купли-продажи и бытового обслуживания в равной мере обязательным является то, что эти договоры должны быть направлены на удовлетворение соответствующих потребностей (п. 1 ст. 492 Гражданского кодекса и п. 1 ст. 730 Гражданского кодекса). В противном случае договор не может рассматриваться ни как розничная купля-продажа, ни как бытовой подряд, а значит, и к отношениям сторон будут соответственно применяться, на что уже обращалось внимание, лишь общие положения о купле-продаже и общие положения о подряде. Более строгим является то же требование в договоре, основанном на публичном конкурсе. В силу п. 2 ст. 1057 Гражданского кодекса этот договор должен быть направлен на достижение какой-либо общественно – полезной цели.

Позитивное ограничение свободы, как уже отмечалось, выражается в том, что заключение договора или включение в него определенного условия становится обязательным для одной или обеих сторон.

Статья 421 Гражданского кодекса допускает понуждение заключать договор только при наличии указаний в кодексе, в законе или в добровольно принятом обязательстве. Во всех таких случаях речь идет о возникновении у соответствующего лица по отношению к будущему контрагенту обязанности заключить в установленный срок и в установленном порядке определенный гражданско-правовой договор. Независимо от того, служит ли в соответствующих случаях основанием возникновения обязательства закон (как подчеркивал М.М. Агарков, когда говорят «обязательства из закона, имеют в виду обязательство , возникшее из определенного юридического факта , предусмотренного в законе, не являющегося ни договором, ни односторонней сделкой , ни деликтом») или соглашение сторон (в подобных случаях речь идет о предварительном договоре), соответствующее обязательство обеспечивается необходимостью для лица, уклонившегося от заключения обязательного для него договора, возмещения другой стороне причиненных убытков (п. 4 ст. 445 Гражданского кодекса), а если это предусмотрено законом или договором, то и уплатой неустойки. Наконец, может возникнуть вопрос об исполнении и обязательства заключить договор в натуре.

Витрянский В.В. Договорное право. 2006

В Вашем броузере запрещена работа JavaScript.
Разрешите JavaScript, или многие возможности сайта будут Вам недоступны.

Статья 421. Свобода договора

1. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.
2. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.
3. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.
4. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами ().
В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диапозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диапозитивной нормой.
5. Если условие договора не определено сторонами или диапозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон.

комм. Клейн Н.И.

1. Среди основных начал гражданского законодательства в ст.1 ГК назван принцип свободы договора. Провозглашенный ст.1 ГК принцип раскрыт и конкретизирован в коммент. статье. Свобода договора означает, что граждане и юридические лица самостоятельно решают, с кем и какие договоры заключать, и свободно согласовывают их условия. В связи с этим основной принцип договорного права имеет огромное значение для рыночных отношений, открывает широкие возможности для предпринимательской деятельности.
Автономия воли и свобода договора проявляются в различных аспектах, ряд из которых урегулирован в коммент. статье:
во-первых, это право самостоятельно решать, вступать или нет в договор и, как правило, отсутствие возможности понудить контрагента к заключению договора;
во-вторых, предоставление сторонам договора широкого усмотрения при определении его условий;
в-третьих, право свободного выбора контрагента договора;
в-четвертых, право заключать как предусмотренные ГК, так и не поименованные в нем договоры;
в-пятых, право выбора вида договора и заключения смешанного договора.
Свобода договора означает также право сторон договора выбрать его форму (ст.434 ГК); возможность сторон в любое время своим соглашением изменить или расторгнуть договор (ст.450 ГК); право выбрать способ обеспечения исполнения договора (гл.23) и др.
2. Коммент. статья, закрепляя свободу договора, допускает ее ограничения. Возможные изъятия из общего правила предусмотрены нормами ГК. Кроме того, п.1 статьи допускает установление как обязанности заключить договор, так и иных ограничений свободы договора другими законами.
Оговорка в коммент. статье о возможности исключений из предусмотренного принципа свободы договора вызвана необходимостью защиты государством общественных интересов, прав граждан и предпринимателей (потребителей), особенно в тех сферах экономики, которые отнесены к естественным монополиям или в которых возможно нарушение пределов осуществления гражданских прав организациями, занимающими на рынке доминирующее положение.
Ограничены права сторон при определении условий договора также императивными нормами ГК или других законов.
3. Среди норм ГК, ограничивающих свободу договора, прежде всего следует назвать ст.426 ГК , устанавливающую обязанность заключить публичный договор и право контрагента обязанной стороны обратиться в суд с иском о понуждении заключить договор (см. коммент. к ней).
Обязанность банка заключить договор банковского счета с клиентом, обратившимся с предложением открыть счет на объявленных банком условиях, установлена п.2 ст.846 ГК .
Свобода договора ограничена также в нормах ГК, устанавливающих преимущественное право на заключение договора. ГК устанавливает преимущественное право: участников общей собственности на покупку доли в праве общей собственности (см. ст.250 ГК и коммент. к ней); участников общества с ограниченной ответственностью на покупку доли при продаже (уступке) одним из участников общества своей доли в уставном капитале (см. ст.93 и коммент. к ней); акционеров закрытого акционерного общества на приобретение акций, продаваемых другими акционерами этого общества (см. ст.97 и коммент. к ней).
Преимущественное право арендатора заключить договор аренды на новый срок предусмотрено ст.621 ГК , преимущественное право нанимателя заключить договор найма жилого помещения на новый срок - ст.684 ГК , а аналогичное право заключения договора коммерческой концессии - ст.1035 ГК .
Во всех этих случаях обладатель преимущественного права в соответствии со ст.446 ГК пользуется правом судебной защиты, если контрагентом допущены нарушения, связанные с заключением договора.
4. К законам, предусматривающим различные исключения из принципа свободы договора, относятся Закон о естественных монополиях и Закон о конкуренции .
Обязанность субъекта естественной монополии заключить договор с потребителями предусмотрена ст.8 одноименного Закона. Согласно ст.6 этого Закона орган регулирования естественных монополий вправе не только определять потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию, но и (или) устанавливать также минимальный уровень их обеспечения. При заключении договора, если применен этот метод регулирования, количество товара (энергии, газа) устанавливается в договоре не менее того уровня, который определен органом регулирования естественных монополий, если заказ потребителя не может быть удовлетворен полностью.
Закон о конкуренции запрещает организациям (поставщикам, подрядчикам), занимающим доминирующее положение на товарных рынках (о понятии доминирующего положения см. коммент. к ст.10 ГК), отказываться от заключения договоров с потребителями (покупателями, заказчиками) при наличии возможности производства или поставки соответствующего товара (ст.5).
Закон о поставках , Законы РФ от 29 декабря 1994г. "0 государственном материальном резерве" (СЗ РФ, 1995, No.1, ст.3) и от 27 декабря 1995г. "О государственном оборонном заказе" (СЗ РФ, 1996, No.1, ст.6) перечисляют организации, которые обязаны при наличии соответствующих условий принять государственный заказ на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) и заключить договор. Это прежде всего организации, занимающие доминирующее положение на товарном рынке. По Закону о государственном материальном резерве такая обязанность возлагается также на организации, в объеме производства которых государственный оборонный заказ превышает 70%.
Наиболее широко трактуется обязанность поставщика принять заказ и заключить договор на выполнение оборонного заказа. Кроме тех организаций, кто занимает доминирующее положение, оборонный заказ обязателен для государственных унитарных предприятий. Обязанность заключить договор установлена и иными законами.
5. Исключение из принципа свободы договора предусмотрено п.1 коммент. статьи также для случаев, когда обязанность заключить договор принята на себя добровольно одной из сторон будущего договора. Такая обязанность прежде всего возникает из предварительного договора. Согласно п.5 ст.429 ГК в случаях уклонения одной из сторон, заключившей предварительный договор, от заключения основного, вторая сторона вправе в судебном порядке требовать понуждения ее к заключению договора (см. коммент. к ней).
Организатор торгов в форме конкурса или аукциона и лицо, выигравшее торги, обязаны заключить договор. В случае уклонения от заключения договора одной из сторон, другая вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор (см. ст.448 ГК и коммент. к ней). Поскольку и участие в торгах, и их проведение, как правило, являются добровольными, то сам факт организации торгов и участие в них можно рассматривать как добровольное принятие на себя соответствующей обязанности.
6. Право сторон выбрать договор, которым они хотят определить свои правоотношения, является проявлением свободы договора. В этом случае с учетом конкретных обстоятельств сторона может воспользоваться оптимальным для себя договором. Например, производитель сельскохозяйственной продукции может либо заблаговременно заключить договор контрактации, либо воспользоваться для реализации выращенной (произведенной) продукции договорами поставки или комиссии. Ранее существовавшие ограничения для использования в этом случае договора поставки утратили силу.
Перечень договоров, поименованных в ГК, существенно изменен по сравнению с ГК 1964; появились неизвестные ранее договоры. Вместе с тем предоставляет право воспользоваться договорами, в ГК не предусмотренными. Соответствующая норма включена в ст.8 ГК , которая предусматривает в качестве обязательного требования в случае применения непоименованного в ГК договора непротиворечие его закону.
7. К праву выбора вида договора примыкает возможность заключить смешанный договор, т.е. порождающий обязательство, совмещающее черты, признаки и элементы уже известных законодательству видов договоров. Стороны вправе в договоре предусмотреть, какими нормами они будут руководствоваться. п.3 коммент. статьи на случай, если в договоре нет соответствующих условий, устанавливает применение к различным частям смешанного договора правил о договорах, элементы которых в нем содержатся. Например, возможно заключение договора поставки с условием возврата товара, если он не будет продан в течение определенного срока. В этом случае договор включает элементы как поставки, так и комиссии и, следовательно, к нему применимы нормы и о поставках, и о комиссии.
Смешанный договор следует отграничить от комплексного. Понятие комплексного используется в случаях, когда договор включает несколько самостоятельных обязательств, например обязательство поставки сложного оборудования и обязательство шефмонтажа. Установленное коммент. статьей правило о применимости норм к смешанному договору может быть использовано и при заключении комплексного договора.
8. Одним из основных проявлений свободы договора является предоставление сторонам возможности самостоятельно устанавливать его условия. Однако свобода в определении содержания договора также терпит ряд ограничений. Прежде всего она ограничена упоминаемыми императивными нормами законов или иных правовых актов. Императивные нормы, т.е. обязательные для сторон правила, предписывают определенное поведение, которым договор должен соответствовать. При отступлении условий договора от императивных норм наступают последствия, предусмотренные ст.168 ГК , т.е. соответствующее условие либо договор в целом признаются недействительными (см. ст.422 , 168 ГК и коммент. к ним).
Иное значение для договора имеют диспозитивные нормы, т.е. применяемые при отсутствии соответствующего соглашения сторон. Такие нормы иногда называют восполнительными, так как они, не ограничивая усмотрение сторон в определении условий договора, восполняют отсутствующее соглашение. Диспозитивная норма применяется, если иное, чем в этой норме правило поведения, не закреплено в договоре. Стороны вправе своим соглашением исключить применение диспозитивной нормы.
Для ГК характерно придание большинству норм о договоре диспозитивного характера, что, не связывая инициативу сторон, упрощает и облегчает заключение и исполнение договора, т.к. стороны могут не включать в договор условия, предусмотренные диспозитивными нормами.
Ряд ограничений свободы в определении условий договора предусмотрен Законом о конкуренции для организаций, занимающих доминирующее положение. Так, ст.5 Закона запрещает им включать в договор условия, не относящиеся к предмету договора, а также условия, ущемляющие права и интересы другой стороны. Включение таких условий рассматривается как запрещенная монополистическая деятельность и злоупотребление правом.
9. В ГК наряду с императивными и диапозитивными нормами включены нормы, не содержащие конкретные правила поведения и предлагающие определить соответствующие условия в договоре. Например, ст.862 ГК перечисляет возможные формы безналичных расчетов, предлагая сторонам избрать и установить в договоре любую из них.
Диспозитивная норма на случай, если сторонами форма расчетов не установлена, предусмотрена лишь для договора поставки в ст.516 ГК . В иных случаях при отсутствии в договоре формы расчетов стороны в соответствии с руководствуются деловыми обычаями. Это правило применимо во всех случаях, когда отсутствует императивная или диспозитивная норма, а также соответствующее условие в договоре. Применяя деловые обычаи или деловые обыкновения, стороны руководствуются